Validità di un Guernsey Trust

Nella legislazione italiana manca una disciplina specifica del trust, e ciò rende necessario il rinvio a una legge straniera per la sua regolamentazione. La scelta della legge applicabile è un aspetto molto delicato, che non deve essere sottovalutato per le conseguenze che può avere sul funzionamento del trust costituito in Italia, ma anche sulla sua stessa validità.

Chi intende costituire un trust in Italia deve tenere conto sia delle disposizioni della legge scelta per regolamentare il trust (e della relativa giurisprudenza), sia delle norme dettate dalla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, e verificare infine la compatibilità delle clausole dell’atto costitutivo con le norme di ordine pubblico italiane, ma anche con le regole di carattere fiscale.

Le caratteristiche del trust, dettate dall’articolo 2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, sono necessarie per la concreta fruibilità delle tutele previste  dall’articolo 11 della Convenzione.
“Articolo 11

E’ riconosciuto come trust il trust creato in conformità alla legge indicata nel precedente Capo.

Tale riconoscimento implica, come minimo, che i beni in trust costituiscono un fondo separato, che il trustee può citare in giudizio ed essere citato in giudizio nella sua qualità di trustee, e che può comparire o agire in tale veste davanti a un notaio o a qualsiasi persona che agisca in una veste ufficiale.

Nella misura in cui la legge applicabile al trust richiede o prevede, tale riconoscimento implica, in particolare:

”

La Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 è l’accordo internazionale che, sancendo il riconoscimento di tal tipo di negozio fiduciario nei paesi aderenti, ha contribuito a delinearne i tratti essenziali trasferendo in norme positive gli elementi portanti di una prassi giuridico-commerciale che andava progressivamente diffondendosi.

La Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento è stata resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1
gennaio 1992.

La Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 accorda riconoscimento  solo al trust costituito per atto volontario del disponente.

Questi possono essere disposti per atto inter vivos o mortis causa.

Così come previsto nella Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989 n. 364, gli elementi essenziali caratterizzanti i trust sono i seguenti:

• la separazione dei beni del trust rispetto al patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari;
• l’intestazione dei beni medesimi al trustee;
• il potere-dovere del trustee di amministrare, gestire e disporre dei beni secondo il regolamento del trust o le norme di legge.

Per effetto della   Legge del 16 ottobre 1989 n. 364 possono essere riconosciuti effetti giuridici in Italia solo ai trust costituiti secondo la legge di uno Stato che preveda il Trust nel proprio ordinamento giuridico quale istituto tipico così come previsto nella Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, contenuto minimo ed indefettibile.

il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (Vedi: Recognition of Trusts Act 1987) ha ratificato la Convenzione anche in rappresentanza dell’isola di Guernsey (Her Majesty may by Order in Council direct that this Act shall also form part of the law of the Isle of Man, any of the Channel Islands or any colony.). 

La Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 accorda riconoscimento  solo al trust costituito per atto volontario del disponente.

Questi possono essere disposti per atto inter vivos o mortis causa.

 Ai sensi dell’art. 2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989 n. 364, gli elementi essenziali caratterizzanti i trust sono i seguenti:

• la separazione dei beni del trust rispetto al patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari;
• l’intestazione dei beni medesimi al trustee;
• il potere-dovere del trustee di amministrare, gestire e disporre dei beni secondo il regolamento del trust o le norme di legge.

Per effetto della   Legge del 16 ottobre 1989 n. 364 possono essere riconosciuti effetti giuridici in Italia solo ai trust costituiti secondo la legge di uno Stato che preveda il Trust nel proprio ordinamento giuridico quale istituto tipico così come previsto nella Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, contenuto minimo ed indefettibile.

Da tener presente che molti altri ordinamenti nazionali, che non hanno aderito alla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, contemplano l’istituto del trust.

Ora è da tener presente che una delle caratteristiche della
Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 (Articolo 6:
Un trust è regolato dalla legge scelta dal disponente….) a cui l’Italia ha aderito, è quella di lasciare nella piena libertà del disponente la scelta della legge regolatrice del trust, legge che, come abbiamo detto, preveda il Trust nel proprio ordinamento giuridico quale istituto tipico così come previsto nella Convenzione, contenuto minimo ed indefettibile.

L’art. 21 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 (Ogni Stato contraente può riservarsi il diritto di applicare le disposizioni del capo III solo ai trust la cui validità è regolata dalla legge di uno Stato contraente.), consente agli Stati aderenti di limitare l’efficacia del riconoscimento dei trust solo a quelli costituiti secondo una delle legislazioni degli Stati aderenti alla Convenzione , ma, a tale proposito, l’Italia non ha espresso alcuna riserva così da impartire alle norme convenzionali cui si è sottoposta un’efficacia  detta universale,  che legittima il ricorso a qualsivoglia legislazione che disciplina il trust, così come previsto nella Convenzione.

Quindi,  ai fini della legittimazione di un Trust nell’ordinamento italiano, c’è da mettere in risalto che l’applicabilità della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 e la conseguente libertà di  scelta da parte del disponente della legislazione regolatrice del trust, è vincolata alla presenza degli elementi caratteristici della Convenzione, non esistendo i quali, viene meno il riconoscimento dell’entità giuridica  formata, solo apparentemente vestita da trust.

Ogni volta, quindi, bisogna verificare se la legislazione nazionale cui il disponente ha fatto ricorso o le regole dettate nell’esplicazione della sua volontà, rispettano le condizioni minime perché si configuri,  ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, un trust.

L’art. 2 della Convenzione descrive le caratteristiche essenziali del trust:

“Articolo 2

Ai fini della presente Convenzione, il termine “trust” si riferisce ai rapporti giuridici creati – tra vivi o in caso di morte – da una persona, il disponente, quando i beni sono stati posti sotto il controllo di un trustee a beneficio di un beneficiario o per uno scopo specifico.

Un trust ha le seguenti caratteristiche:

A.  i beni costituiscono un fondo separato e non fanno parte del patrimonio del trustee;

B. la titolarità dei beni in trust è intestata al trustee o a nome di altra persona per conto del trustee;

C. il trustee ha il potere e il dovere, rispetto al quale risponde, di amministrare, impiegare o disporre dei beni secondo le condizioni del trust e gli obblighi speciali che gli sono imposti dalla legge.

La riserva da parte del disponente di determinati diritti e poteri, e il fatto che il trustee possa egli stesso avere diritti in qualità di beneficiario, non sono necessariamente incompatibili con l’esistenza di un trust.”

Come si è visto sopra le caratteristiche del trust, dettate dall’articolo 2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, sono:

• distinzione dei beni del trust dal patrimonio del trustee;
•  intestazione degli stessi al trustee o ad altra persona per suo conto;
• obbligatorietà della condotta del trustee nell’amministrazione, gestione e disponibilità dei beni secondo le finalità del trust e le norme particolari impostegli dalla legge regolatrice.

I trust di Guernsey sono regolamentati dalla The Trusts (Guernsey) Law, 2007, supportata da un insieme di giurisprudenza dei tribunali dell’isola.

Per quanto attiene agli elementi essenziali caratterizzanti i trust :

• la separazione dei beni del trust rispetto al patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari;
• l’intestazione dei beni medesimi al trustee;
• il potere-dovere del trustee di amministrare, gestire e disporre dei beni secondo il regolamento del trust o le norme di legge.

L’art. 1 (Esistenza di un trust) della  The Trusts (Guernsey) Law, 2007 dispone che
1. Un trust esiste se una persona (un “trustee”) detiene o gli siano stati conferiti, o si ritiene che detenga o gli siano stati conferiti, beni che non costituiscono o che hanno cessato di far parte del suo patrimonio 
(a) a beneficio di un’altra persona (un “beneficiario”),
accertati o esistenti o meno, e/o
(b) per qualsiasi scopo diverso dallo scopo di vantaggio
solo del trustee.

I Doveri del trustee sono contemplati negli artt. da 22 a 29 della Trusts (Guernsey) Law, 2007
22. Doveri generali dei trustees.
23. Obbligo di entrare e preservare la  trust property.
24. Dovere del trustee di non trarre profitto dall’amministrazione fiduciaria.
25. Obbligo di tenuta della contabilità.
26. Obbligo di informazione.
27. Obbligo di tenere separati i beni in trust.
28. Dovere dei co-trustee di agire insieme.
29. Imparzialità dei trustees.

I Poteri generali dei trustee sono contemplati negli artt. da 30 a 38 della Trusts (Guernsey) Law, 2007
30. Poteri dei trustee in materia di proprietà.
31. Potere di citare in giudizio e di compromesso.
32. Consultazione dei trustee.
33. Delega da parte dei trustee.
34. Procure.
35. Retribuzioni e spese dei trustee.
36. Potere di appropriarsi.
37. Il trustee aziendale può agire mediante risoluzione.
38. Segretezza della divulgazione delle delibere o delle lettere di volontà.

I TRUST DI GUERNSEY

Guernsey è una giurisdizione leader per la costituzione e la gestione dei trust. L’isola dispone di un settore fiduciario professionale ampio e qualificato, di una legislazione moderna sui trust e di un sistema giudiziario efficace.

L’isola offre neutralità fiscale per i trust costituiti per beneficiari non residenti a Guernsey.

Generalmente a Guernsey, i trust sono amministrati da professional corporate trustees regolamentati dalla Guernsey Financial Services Commission (“GFSC”) su licenza rilasciata dalla GFSC.

Un trustee è un “fiduciario” ed è vincolato da “doveri fiduciari” che sono norme di legge ed equità che regolano il modo in cui un trustee deve agire nel migliore interesse dei beneficiari del trust.

Uno trust instrument stabilisce i termini in base ai quali il disponente e i fiduciari hanno concordato che i fiduciari deterranno e amministreranno il fondo fiduciario. Alcuni dei doveri o doveri fiduciari di un trustee ai sensi della Legge sui trust possono essere modificati o eliminati dall’atto istitutivo del trust, ma non può essere escluso il dovere dei trustee di eseguire i trust onestamente e in buona fede a beneficio dei beneficiari.

L’atto istitutivo del trust identifica i beneficiari del trust, cioè le persone destinate a beneficiare del fondo fiduciario o gli scopi per i quali il trust è stato istituito. L’atto fiduciario di solito si riferisce solo a una somma nominale iniziale regolata secondo i termini del trust, ma i suoi termini si applicano allo stesso modo ai beni successivi stabiliti nel trust.

TIPI COMUNI DI TRUST DI GUERNSEY

I rapporti fiduciari (Trust relationships ) sono estremamente flessibili e possono essere personalizzati per soddisfare le esigenze e gli obiettivi specifici del disponente (settlor).
Di seguito sono riportati alcuni esempi di strutture fiduciarie comuni di Guernsey (Guernsey trust structures):

Trust discrezionali

Un trust discrezionale conferisce ai fiduciari ampi poteri di amministrare i beni del trust e di distribuirli a loro discrezione. Ciò fornisce agli amministratori fiduciari la flessibilità necessaria per adattarsi alle mutevoli esigenze dei beneficiari nel tempo. Il disponente può guidare l’esercizio delle loro discrezionalità da parte dei trustee fornendo una lettera di desideri. Il disponente potrebbe voler aggiornare la sua lettera di desideri nel tempo. Pur non essendo giuridicamente vincolante, la lettera dei desideri stabilisce come il disponente vorrebbe che i trustee gestissero la proprietà in trust. È normale che i trustee considerino attentamente i desideri del disponente nella loro amministrazione del trust ed è raro che i trustee se ne allontanino notevolmente.

Trust a interesse fisso

Gli amministratori hanno poca discrezionalità su come la proprietà fiduciaria viene distribuita in un trust a interesse fisso. Piuttosto, il disponente decide le proporzioni e i tempi delle distribuzioni ai beneficiari. Tali trust vengono spesso utilizzati nella pianificazione successoria che deve essere in linea con i principi religiosi.

Trust di scopo

A differenza di molte giurisdizioni di common law, è possibile che i trust di Guernsey siano costituiti parzialmente o interamente per scopi non di beneficenza. I trust di scopo possono essere utilizzati nelle transazioni aziendali per creare strutture orfane o per detenere beni che sarebbero altrimenti difficili o indesiderabili da detenere per una società. Più comunemente in un contesto patrimoniale privato tali trust possono essere utilizzati per proteggere i cimeli di famiglia o per detenere beni come azioni di una società commerciale di famiglia. Un esecutore è legalmente obbligato a essere nominato per far rispettare i termini di un trust in relazione ai suoi scopi non di beneficenza, ma il disponente può nominare l’esecutore.

Il disponente ha riservato il potere fiduciario

I disponenti possono mantenere determinati poteri sul trust o sui beni in trust quando creano un trust, come il potere di dare indicazioni vincolanti ai trustee in relazione all’investimento del fondo fiduciario, il potere di variare o modificare i termini del trust, il potere di rimuovere un trustee e il potere di modificare la legge propria del trust. I trust con potere riservato vengono spesso utilizzati laddove un disponente è un uomo d’affari di successo e vorrebbe rimanere attivamente coinvolto nella gestione di una società dopo la sua transazione sulla fiducia. I poteri possono essere riservati in qualsiasi tipo di trust, ma è necessario prestare attenzione per garantire che non ne risultino conseguenze fiscali negative.

CARATTERISTICHE TIPICHE DEI TRUST DI GUERNSEY

Sebbene non sia possibile coprire le caratteristiche di tutti i trust in questa nota orientativa, vale la pena notare i punti seguenti:

Revocabilità dei trust

Un trust di Guernsey può essere revocabile o irrevocabile. Se un trust è revocabile, il disponente può risolvere il trust e riprendere la proprietà del fondo fiduciario detenuto in trust alla data in cui la revoca diventa effettiva. Per questo motivo, le autorità fiscali possono sostenere che il disponente ha sempre controllato il fondo fiduciario e che è necessaria un’attenta consulenza se un trust deve essere di natura revocabile.

Un trust irrevocabile non può essere revocato dal disponente, sebbene possa essere risolto dai trustee secondo i suoi termini. Generalmente, questa è la forma di trust preferita regolata dalla legge di Guernsey.

L’uso dei protettori

Il disponente di un trust discrezionale potrebbe voler garantire che determinati controlli siano posti sui poteri chiave dei fiduciari. Ciò può essere ottenuto richiedendo ai trustee di ottenere il consenso di un terzo prima di esercitare tali poteri.

Tale terzo è noto come protettore della fiducia. I diritti e gli obblighi del protettore variano da trust a trust e sono normalmente stabiliti nell’atto istitutivo del trust. Spesso il protettore è un amico intimo, un parente o un consigliere professionale del disponente.

I poteri comuni soggetti al consenso del tutore comprendono il potere dei trustee di nominare nuovi trustee, l’aggiunta e la rimozione di beneficiari e la distribuzione del capitale dal fondo fiduciario.

Periodo di fiducia

Un trust  di Guernsey può esistere per un periodo di tempo limitato o illimitato.

USI PRATICI DEI TRUST

I trust di Guernsey sono generalmente utilizzati da individui e aziende per scopi personali, aziendali e di investimento. È importante che qualsiasi struttura sia adeguatamente costituita e che venga richiesta una consulenza professionale in ciascuna giurisdizione che interessa il disponente, i beneficiari e il fondo fiduciario. I seguenti esempi delineano alcuni dei modi pratici in cui è possibile utilizzare i trust:

Gestione e protezione del patrimonio

I disponenti in grado di gestire i propri investimenti potrebbero essere preoccupati per la capacità dei loro eredi di farlo dopo la loro morte. Può essere istituito un trust riservando poteri di investimento al disponente durante la sua vita. Alla morte del disponente, una persona nominata dal disponente o i fiduciari possono assumersi la responsabilità dell’investimento del fondo fiduciario.

La costituzione di beni in trust può anche svolgere importanti funzioni di protezione patrimoniale, purché il trust non sia istituito con l’intento di frodare i creditori e il disponente non si riservi poteri illimitati di revocare il trust o altrimenti recuperare i beni in trust. Il trasferimento di beni a un fiduciario ai sensi di un trust discrezionale può servire a garantire che i beni non siano disponibili per i creditori del disponente o dei beneficiari e che i beni siano protetti in caso di disgregazione familiare tra i membri della classe beneficiaria.

Evitamento delle formalità successorie

I beni posseduti da un individuo di solito passano alla morte secondo i termini di un testamento. Se i beni sono detenuti in un’ampia varietà di paesi, potrebbe essere necessario ottenere una concessione di successione al testamento in ciascun paese in cui si trovano i beni. Questo può essere oneroso, costoso e richiedere molto tempo. Inoltre, potrebbero esserci imposte e tasse patrimoniali da pagare prima che l’eredità possa essere liquidata e i beni distribuiti agli eredi del defunto.

Tuttavia, quando i beni vengono liquidati in trust, cessano di far parte del patrimonio del disponente e quindi non passano come parte del patrimonio del disponente alla morte, eliminando la necessità di richiedere la successione o di pagare le spese di successione rispetto alla proprietà in trust. I beni fiduciari possono essere detenuti a beneficio delle generazioni successive in conformità con i termini dello strumento fiduciario.

Eredità forzata

Le leggi di alcune giurisdizioni prevedono la distribuzione fissa del patrimonio di una persona in caso di morte ai suoi eredi legali (nota come “eredità forzata”). Come discusso in precedenza, la proprietà depositata in trust non fa parte del patrimonio del disponente al momento della morte e quindi non dovrebbe essere soggetta alle norme sull’eredità forzata. Inoltre, la legge sui trust fornisce tutele nei confronti dei trust e dei fiduciari di Guernsey contro le pretese degli eredi legali ai sensi dei regimi di successione forzata e quindi la liquidazione di un trust secondo la legge di Guernsey può offrire un disponente che vive in una giurisdizione di successione forzata ma preferisce avere libertà in la disposizione dei loro immobili una soluzione elegante.

Privacy, riservatezza e anonimato

I trust sono generalmente costituiti da un documento privato di cui il disponente e i trustee sono le uniche parti. L’atto istitutivo del trust non deve essere depositato presso alcun ente pubblico a Guernsey e le informazioni relative al trust non sono accessibili al grande pubblico. Esistono tuttavia alcune eccezioni, in particolare i beneficiari di un trust possono avere diritto alle informazioni finanziarie relative al trust. Sono inoltre in corso sviluppi in merito agli accordi internazionali sullo scambio di informazioni fiscali e ad altri trattati in base ai quali potrebbe essere richiesto che determinate informazioni relative a disponenti, protettori e beneficiari dei trust di Guernsey siano raccolte e divulgate dal fisco o da altri organismi governativi o di regolamentazione di Guernsey per le loro controparti in altri paesi con cui Guernsey ha stipulato un accordo di scambio di informazioni. I regimi di scambio di informazioni come il Common Reporting Standard (“CRS”) riflettono gli standard accettati a livello internazionale secondo cui operano tutti i centri finanziari rispettabili. Tuttavia, tali informazioni non sono accessibili al pubblico né conservate in registri che possono essere visualizzati dal pubblico a Guernsey.

Prevenzione della divisione dei beni

Un individuo che ha creato una grande azienda privata può avere alcuni figli interessati alla gestione dell’azienda e altri no. L’individuo potrebbe voler beneficiare equamente i figli, ma non vorrebbe che nessuno di loro potesse cedere la propria partecipazione nell’azienda di famiglia a membri non familiari. Tali accordi possono essere raggiunti attraverso l’uso di un trust.

Il patrimonio familiare può assumere anche la forma di opere d’arte o di beni immobili che, per loro natura, non sono frazionabili ma di cui potrebbero beneficiare più soggetti. Tale proprietà può essere tenuta in custodia per i beneficiari senza disturbare la proprietà sottostante.

Controllo della spesa

In alcuni casi, gli individui potrebbero non essere idonei a gestire i propri affari a causa dell’età, dell’infermità o della dissolutezza. Una struttura fiduciaria può consentire ai fiduciari di aiutare nella gestione e nella conservazione della ricchezza controllando il modo in cui vengono spesi i fondi fiduciari.

In alcune giurisdizioni ciò sarà fondamentale per preservare la disponibilità di assistenza medica sovvenzionata dal governo o di altre prestazioni di malattia o invalidità per i beneficiari disabili. Il denaro lasciato a tali beneficiari a titolo di donazione in un testamento o in altro modo può far parte del patrimonio del beneficiario e può farli incorrere in controlli di reddito associati ai regimi di benefici. Il denaro detenuto in fiducia discrezionale per un beneficiario non fa parte del suo patrimonio, salvo per l’importo effettivamente pagato a o a beneficio di un beneficiario in un dato anno. Ciò consente agli amministratori fiduciari la flessibilità necessaria per garantire che un beneficiario mantenga l’accesso ai programmi di benefici preservando al tempo stesso la capacità degli amministratori fiduciari di rendere disponibili ingenti somme per le cure di tale beneficiario quando scade la sua idoneità alle cure sovvenzionate dal governo.

Usi commerciali

Esistono anche una serie di usi a cui vengono destinati i trust nella sfera commerciale, compresi i trust costituiti:

• per il conferimento di benefici e incentivi ai dipendenti (es. trust di benefici per i dipendenti);
• come veicolo per la gestione dei fondi pensione;
• come piattaforma per fondi di investimento che consente agli investitori di distribuire il rischio acquisendo quote limitate in un ampio portafoglio di investimenti (ad esempio un fondo comune di investimento);
• detenere una garanzia sui beni di un mutuatario a beneficio dei finanziatori nell’ambito di prestiti sindacati; E
• come meccanismo “orfano” per detenere attività “fuori bilancio” e nella creazione di strutture “a distanza di fallimento”.

TASSAZIONE DEI TRUST A GUERNSEY

A Guernsey, le norme fiscali per i trust sono relativamente semplici a condizione che i beneficiari del trust non siano residenti a Guernsey. In termini generali la situazione è la seguente:

• laddove il disponente del trust è soggetto all’imposta sul reddito di Guernsey e lui e/o il suo coniuge possono beneficiare del trust o in qualsiasi circostanza controllare la proprietà del trust, il disponente sarà tenuto a pagare l’imposta sul reddito su tutti i redditi derivanti dal trust;
• i trust senza beneficiari residenti a Guernsey sono soggetti a imposta solo sul reddito generato da Guernsey;
• Gli interessi sui depositi bancari di Guernsey non sono trattati come reddito proveniente da Guernsey quando ricevuti dagli amministratori di un trust senza beneficiari residenti a Guernsey; E
• se un beneficiario di un trust senza beneficiari residenti a Guernsey diventa residente nell’isola, è necessario intraprendere azioni per modificare il trust, ad esempio limitando quell’individuo a beneficiare di un fondo isolato nel trust, se l’intero reddito del trust non deve essere destinato diventare soggetti all’imposta sul reddito di Guernsey.

Vedi: Giurisdizione (Bailiwick) di Guernsey – La Società fiduciaria privata (Private Trust Company (PTC)) e la Fondazione fiduciaria privata (Private Trust Foundation (PTF))