Il 20 maggio 2015 il Parlamento Europeo ha approvato il nuovo regolamento UE relativo alle procedure d’insolvenza, REGOLAMENTO (UE) 2015/848 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO. 

Il Regolamento n. 848/2015 aggiorna ed estende la
disciplina delle procedure d’insolvenza transfrontaliere,
valorizzando l’obiettivo del superamento della crisi di
impresa e introducendo nuove regole per accrescere
la cooperazione fra gli Stati membri.

Per identificare l’ordinamento giuridico deputato a gestire l’insolvenza del debitore Il  Regolamento n. 848/2015 ricorre al criterio del centro degli interessi principali del debitore (center of main interests – COMI).

L’art. 3 – Competenza giurisdizionale internazionale – del Regolamento n. 848/2015 recita:

“1.   Sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore («procedura principale di insolvenza»). Il centro degli interessi principali è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi.

Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede legale. Tale presunzione si applica solo se la sede legale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.

Per le persone fisiche che esercitano un’attività imprenditoriale o professionale indipendente si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui si trova la sede principale di attività. Tale presunzione si applica solo se la sede principale di attività non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.

Per le altre persone fisiche si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui la persona ha la residenza abituale. Tale presunzione si applica solo se la residenza abituale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di sei mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.

2.   Se il centro degli interessi principali del debitore è situato nel territorio di uno Stato membro, i giudici di un altro Stato membro sono competenti ad aprire una procedura di insolvenza nei confronti del debitore solo se questi possiede una dipendenza nel territorio di tale altro Stato membro. Gli effetti di tale procedura sono limitati ai beni del debitore che si trovano in tale territorio.

3.   Se è aperta una procedura d’insolvenza ai sensi del paragrafo 1, le procedure d’insolvenza aperte successivamente ai sensi del paragrafo 2 sono procedure secondarie di insolvenza.

4.   La procedura d’insolvenza territoriale di cui al paragrafo 2 può solamente aver luogo prima dell’apertura di una procedura principale d’insolvenza di cui al paragrafo 1 allorché:

a)	in forza delle condizioni previste dalla legislazione dello Stato membro nel cui territorio si trova il centro degli interessi principali del debitore, non si possa aprire una procedura d’insolvenza di cui al paragrafo 1, oppure

b)

l’apertura della procedura territoriale d’insolvenza sia richiesta da: i) un creditore il cui credito deriva o è legato all’esercizio di una dipendenza situata nel territorio dello Stato membro in cui è richiesta l’apertura della procedura territoriale, oppure ii) un’autorità pubblica che, secondo il diritto dello Stato membro nel cui territorio si trova la dipendenza, ha il diritto di chiedere l’apertura della procedura d’insolvenza.

Se la procedura principale d’insolvenza è aperta, la procedura territoriale diviene una procedura secondaria di insolvenza.”

Come appare evidente il Regolamento n. 848/2015, attraverso center of main interests – COMI, mira ad affidare la gestione della procedura di insolvenza alle autorità più vicine alle vicende patrimoniali del debitore, assicurando al contempo ai creditori l’agile individuazione dell’ordinamento e delle autorità competenti al riguardo.

Nel Regolamento n. 848/2015, il COMI è deputato ad una pluralità di funzioni. Esso, infatti:

• determina l’ambito di applicazione soggettiva del regolamento: come segnala il 25° considerando del regolamento, esso si applica unicamente alle procedure relative ad un debitore con centro degli interessi principali in uno Stato Membro dell’Unione europea (esclusa la Danimarca), anche se la sede statutaria è collocata in uno Stato terzo. Ai sensi del paragrafo 2 dell’art. 1, il regolamento non si applica alle procedure che riguardano, tra gli altri, le imprese assicuratrici, gli enti creditizi, le imprese d’investimento e gli organismi d’investimento collettivo;
• fissa la competenza giurisdizionale: l’autorità giudiziaria dello Stato membro in cui si trova il COMI è competente ad aprire la procedura principale di insolvenza con effetti universali (art. 3, par. 1). Le Autorità di Stati Membri diversi da quello in cui è collocato il COMI possono – ai sensi dell’art. 3, par. 2 – aprire procedure c.d. secondarie, o territoriali, se nel loro territorio è situata una ‘dipendenza’, come definita all’art. 2, n. 10 del regolamento, con effetti limitati al territorio in cui tale procedura è aperta;
• individua la legge applicabile alla procedura principale di insolvenza: ai sensi dell’art. 7, la legge dello Stato Membro nel cui territorio è situato il COMI determina “le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura della procedura di insolvenza” (par. 1), nonché numerose materie collegate alla procedura (par. 2).

Come si individua il COMI?

Il COMI è definito all’art. 3 del regolamento (UE) 2015/848 come il “luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”. Il COMI va quindi rintracciato attraverso elementi oggettivi che localizzano la vita economica del debitore. È un concetto mobile, in quanto segue gli spostamenti del debitore.
I criteri oggettivi utili per localizzare il COMI sono solamente quelli verificabili dai terzi (e in particolare dai creditori), per permettere loro di riconoscere in anticipo l’ordinamento che regolerà e gestirà l’insolvenza del debitore.
Per questo motivo, al fine di assicurare certezza nell’individuazione del COMI, soccorrono alcune presunzioni relative. Fino a prova contraria, infatti, il COMI è:

• per le società o le persone giuridiche, il luogo in cui si trova la sede legale (art. 3, par. 1, co. II);
• per le persone fisiche che esercitano attività di impresa o professionale: il luogo in cui si trova la sede principale di attività (art. 3, par. 1, co. III);
• per le persone fisiche che non esercitano attività: il luogo di residenza abituale (art. 3, par. 1, co. IV). Per la Corte di Giustizia UE, non è un dato sufficientemente significativo per sovvertire tale presunzione la circostanza che il debitore persona fisica non imprenditore o professionista sia titolare di un solo immobile, situato in paese diverso da quello di residenza abituale (sentenza 16 luglio 2020, MH e NI c. OJ e Novo Banco SA, causa C-253/19, punto 31 ).

Il COMI nel contesto dell’insolvenza di gruppo

Di regola, nei gruppi di società, il COMI viene individuato autonomamente per ogni singola società appartenente al gruppo, ove goda di autonomia giuridica e commerciale. Possono quindi aprirsi tante procedure principali quante sono le società del gruppo dotate di COMI autonomo.

È possibile però che il COMI sia comune a tutte le società del gruppo, qualora – come ora ricordato dal 53° Considerando del regolamento – la gestione dello stesso sia, nei fatti, – talmente accentrata che la capogruppo controlli in modo assorbente e capillare le società figlie, lasciandole così prive di qualsiasi autonomia gestionale. In tal caso, il COMI coinciderà con la sede della capogruppo. La Corte di Giustizia, tuttavia, con Eurofood (sentenza 2 maggio 2006, causa C- 341/04, punto 37) ha affermato in tema che la circostanza che le scelte di gestione della società-figlia siano soggette al controllo (anche solo astratto) della società-madre non determina – per ciò solo – la collocazione del COMI della società-figlia presso la sede della società-madre.
Quando sono aperte più procedure di insolvenza in relazione a differenti società appartenenti al medesimo gruppo, l’art. 57 del regolamento prevede, una cooperazione fra le autorità dei diversi Stati membri che hanno pendenti le diverse procedure, di modo da coordinare, fra l’altro, lo scambio di informazioni, la nomina di amministratori comuni nelle procedure, e l’ordinata gestione dei beni e degli affari del gruppo. Ai sensi dell’art. 61, par. 1, qualunque autorità giudiziaria che abbia aperto una delle procedure di insolvenza che interessano società appartenenti al medesimo gruppo può essere investita della domanda di coordinamento di tali procedure. L’art. 66, par. 1, tuttavia, precisa che qualora due terzi degli amministratori a capo delle procedure di insolvenza inerenti al medesimo gruppo di società concordino che sia il Giudice di un diverso Stato membro il più appropriato a coordinare l’insolvenza di gruppo, tale Giudice sarà investito della competenza esclusiva a coordinare le diverse procedure di insolvenza.

Cautele contro potenziali comportamenti in frode al regolamento

Il debitore potrebbe avere interesse al trasferimento del COMI da uno Stato membro ad un altro, al fine di beneficiare di norme più favorevoli che proteggano maggiormente il proprio patrimonio, in pregiudizio dei creditori.
Per disincentivare la pratica del “forum shopping” fraudolento, l’art. 3 del regolamento stabilisce una presunzione temporale, che opera dal momento della domanda di apertura della procedura di insolvenza: ai fini delle presunzioni che fissano il COMI, sono irrilevanti gli spostamenti della sede statutaria, della sede principale o della residenza abituale quando occorsi nel periodo precedente alla domanda di apertura della procedura di insolvenza (recentemente anche Cass. S.U., sent. 17 dicembre 2020, n. 28981). Questo periodo è di tre mesi, nel caso di trasferimento della sede statutaria o della sede principale, mentre è di sei mesi quando si tratta della residenza abituale. In caso di trasferimenti fraudolenti della sede statutaria, dunque, la giurisdizione è determinata in base alla sede statutaria precedente il trasferimento, se il COMI coincideva con essa (ordinanza 24 maggio, Leonmobili Srl, causa C-353/15, punto 41).

Fonte: Portale Aldricus – Silvia Marino, Lisa Stivanello, Omar Vanin