Per prima cosa, occorre evidenziare che, per garantire la protezione patrimoniale attraverso la costituzione di una Società Semplice occorre costituirla  prima che vi siano pericoli di aggressione da parte di terzi.

L’art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale) dispone che: “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri“.

Secondo l’ordinamento giuridico italiano un creditore può recuperare la somma che gli spetta rivalendosi sui beni mobili, immobili e immateriali, come le partecipazioni sociali.

Quindi, di regola, il creditore particolare del socio può agire con:

• il pignoramento della quota societaria: Disciplinato dall’art. 2471 del codice civile, è uno strumento con cui il creditore può soddisfare il credito vantato nei confronti del debitore mediante appunto il pignoramento della quota di una società, il creditore può rivolgersi direttamente al tribunale competente (quello dove si trova la sede della società) per chiedere ed ottenere il pignoramento delle quote di partecipazione.
  Il pignoramento delle quote di partecipazione non riguarda solo i creditori privati, ma anche tutte le agenzie di riscossione, come l’Agenzia delle Entrate e Riscossioni.
  Il pignoramento, è l’atto iniziale della procedura esecutiva, si esegue mediante notificazione al debitore e alla società. Successivamente si procede con l’iscrizione nel registro delle imprese (CCIA), che può essere effettuata dal creditore o dall’ufficiale giudiziario.
  Il giudice, accertato l’effettivo diritto del creditore, decreta con ordinanza la vendita.
  A questo punto vi profilano, allora, diverse possibilità:
  • le parti si accordano, il debitore paga il suo credito, anche ratealmente, e la quota rimane nelle sue mani
  • il creditore acquista la quota, diviene il nuovo proprietario della stessa ed entra nella società
  • non vi è alcun tipo di intesa tra creditore, società e debitore e la quota non è liberamente trasferibile. Si procede così con la vendita all’incanto della quota. La vendita resta priva di effetto se entro 10 giorni dall’aggiudicazione la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. La società gode, infatti, di una sorta di diritto di prelazione che le consente, al fine di evitare l’ingresso di terze persone sconosciute e, magari, poco gradite, di inserire un soggetto scelto dalla compagine.
• accanto al pignoramento si può avere il sequestro della quota sociale (art. 2471 bis c.c.):  procedura cautelare che impedisce al proprietario di disporne al fine di garantire il futuro creditore.

A determinante condizioni (Il contratto sociale deve prevedere l’intrasferibilità delle quote sociali, salvo il consenso unanime dei soci) le quote di una Società Semplice (SS) non sono soggette a sequestro o pignoramento,  quindi,   i beni conferiti dal socio non possono essere soggetti ad aggressione da parte del creditore particolare del socio.

Tutto verte intorno all’art. 2252 (Modificazioni del contratto sociale) del codice civile, che prevede che se non è convenuto diversamente, il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci.

Come abbiamo visto, il contratto sociale di una Società Semplice è basato sulla fiducia personale, sul c.d. “intuitus personae”,  dandosi particolare rilevanza alle qualità personali dei soggetti contraenti.
Il trasferimento della quota di una Società Semplice rimane assoggettato al consenso unanime di tutti i soci in quanto comporta la modifica della compagine soggettiva, identificata nell’atto costitutivo e caratterizzata dalla scelta personale e fiduciaria dei singoli soci.
Questo comporta la necessità del consenso unanime dei soci esistenti per l’introduzione di nuovi soci, così come non potrebbero essere sostituiti i soci esistenti, se non con l’unanimità dei soci.
Pertanto, nella Società Semplice il cui statuto preveda limiti alla libera circolazione delle partecipazioni, non è possibile ottenere l’esecuzione forzata della quota di uno o più soci, durante la vita della società.
Questo può far sì che la Società Semplice (SS) sia utilizzata come uno strumento di protezione del patrimonio (come abbiamo visto prima le Società Semplici possono avere come oggetto, in via esclusiva, la gestione di beni immobili non strumentali all’esercizio dell’impresa, di beni mobili registrati, o di quote di partecipazione in società).

L’orientamento consolidato della giurisprudenza di merito ritiene che si debba escludere la sequestrabilità, da parte dei creditori particolari del socio, della quota di una società di persone durante societate  poiché il sequestro ed il conseguente pignoramento, da parte del creditore personale del socio, comporterebbero la possibilità di espropriazione della quota di una società di persone  e porterebbero, quindi, all’attuazione di una modificazione del rapporto sociale, dovuta alla sostituzione del creditore procedente o di un terzo al socio esecutato, modifica che confliggerebbe con l’esigenza di rispettare il principio dell’intuitus personae (Tribunale di Rimini, 12.05.2016; Corte d’Appello di Milano, 23.03.1999; Tribunale di Trani, 23.02.2007; Tribunale di Roma, 17.05.2004; Tribunale di Monza, 05.12.2000; Tribunale di Milano, 1912.1996; Tribunale di Ravenna, 12.04.1994; Tribunale di Benevento, 24.09.1991).

La Corte di Cassazione Civ. Sez. I, con la sentenza del 07.11.2002, n. 15605 è intervenuta in tema di pignoramento di quote di società di persone ne ha stabilito l’ammissibilità per il solo caso in cui l’atto costitutivo preveda la loro libera trasferibilità, salva sempre la necessità di salvaguardare gli eventuali patti di prelazione parimenti contenuti nel contratto sociale.

La Suprema Corte, nella citata sentenza del 07.11.2002, n. 15605, si è così espressa: “Non vi sono pertanto ostacoli ad annoverare anche le quote sociali tra i beni che possono essere oggetto di espropriazione forzata (art. 2910 c.c., in relazione all’art. 2740 dello stesso codice) e di misure cautelari dirette a salvaguardare la garanzia patrimoniale del debitore (art. 2905, c.c.).
5.1 – Ciò, del resto, è espressamente riconosciuto per le quote della società a responsabilità limitata (art. 2480 c.c.). Le quote delle società di persone non possono tuttavia, quanto meno in linea di principio, essere espropriate finché dura la società a beneficio dei creditori particolari dei soci. Di qui il dubbio, sciolto in senso negativo dalla sentenza impugnata, che esse possano, in detto periodo, essere oggetto a sequestro conservativo, attesa la strumentalità di tale misura cautelare rispetto all’espropriazione (retro, p. 3).
Il principio non è enunciato espressamente in alcuna disposizione di legge, ma si desume con sicurezza dalla disciplina complessiva delle società personali, tradizionalmente ispirata all’esigenza che i rapporti fra i soci siano caratterizzati da un elemento fiduciario (il c.d. intuitus personae), il quale implica che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le partecipazione sociale può essere trasferita solo con il consenso di tutti i soci, ovvero di quelli che rappresentano la maggioranza del capitale sociale (artt. 2252, 2284, 2322 c.c.). L’espropriazione della quota, comportando l’inserimento nella compagine sociale di un nuovo soggetto, prescindendo dalla volontà degli altri soci, introdurrebbe un elemento di “novità” incompatibile con i caratteri di tale tipo di società.
S’intende allora perché il legislatore, quando ha ritenuto di consentire ai creditori particolari del socio di soddisfarsi sui beni rappresentati dalla quota di partecipazione del loro debitore, abbia previsto la possibilità di richiedere (non già l’espropriazione, ma) la liquidazione della quota che, pur intaccando il patrimonio della società, non determina alcuna variazione nella composizione della compagine sociale.”

Considerazione da fare è che la protezione patrimoniale efficace è quella realizzata in via preventiva: regola base  della protezione patrimoniale è agire in tempi non sospetti.

Ovviamente è sospetto  un conferimento di data posteriore al sorgere dei debiti.

É ovvio che viene attenzionato il conferimento  finalizzato a perseguire scopi illegali da parte di soggetti prossimi all’insolvenza, falliti, gravati da ingenti debiti tributari.

Anche se non risulta specificamente regolata l’invalidità del contratto costitutivo di Società Semplice, nel silenzio della legge, si ritiene applicabile la disciplina generale dei contratti:

• sia per l’individuazione delle cause di nullità (ai sensi dell’art. 1418 del codice civile);
• sia per quelle di annullabilità (ai sensi dell’art. 1425 del codice civile).

La creazione di una Società Semplice ed i relativi conferimenti  possono essere finalizzati a frodare i creditori pregressi (sottraendo garanzia patrimoniale in violazione dell’art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale), tale disposizione ha carattere imperativo con la conseguenza, che la sua violazione è colpita da nullità assoluta ex art 1418 c.1 cc. (Cause di nullità del contratto)

Può sussistere anche  un rischio penale, come nei casi di:

• sottrazione di beni al pagamento delle imposte per debiti tributari di valore eccedente €50.000,00 (reato previsto dall’art. 11 (Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte) del Decreto legislativo del 10/03/2000 n. 74 );
• inesecuzione dolosa di un provvedimento giudiziale (reato previsto dall’art. 388 c.p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice)).

In tema di protezione dei beni (“blindatura patrimoniale“) dai creditori, la differenza tra utilizzo legittimo e illegittimo di una Società Semplice  è dato anche dalla tempistica: la dotazione patrimoniale deve essere di data anteriore al sorgere dei debiti.

Sempre in tema di protezione dei beni non si può prescindere dalle azioni che il creditore particolare del socio può compiere (art. 2270 del codice civile):

• far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
• dopo aver verificato l’incapienza del patrimonio del socio (debitore) per il soddisfacimento del proprio credito, chiedere la liquidazione della quota del socio suo debitore;
• compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio suo debitore (ovvero evitare che la quota venga ceduta a terzi).

Il secondo comma dell’art. 2270 del codice civile prevede che il creditore particolare del socio di una Società Semplice, se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, può chiedere in ogni tempo la liquidazione   della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.

La richiesta di liquidazione della quota del socio debitore comporta che la società dovrà entro 3 mesi dalla domanda corrispondere al creditore una somma di denaro pari al valore della quota del socio debitore, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.
In quest’ultimo caso il creditore particolare del socio avrà solo diritto ad ottenere le somme di pertinenza del socio rivenienti dalla liquidazione della società.

Società Semplice ed azione revocatoria ordinaria

L’azione revocatoria (le cui condizioni sono stabilite nell’art. 2901 c.c. ) è un mezzo legale di conservazione della garanzia patrimoniale,  uno strumento giudiziale attraverso il quale un creditore (revocante) può chiedere ed ottenere, ad esito di un giudizio che segue il rito civile ordinario (quindi soggetto ad una fase istruttoria estremamente lunga ed articolata), che uno o più atti di disposizione patrimoniale, posti in essere dal proprio debitore e coi quali il debitore arrechi pregiudizio alle sue ragioni,  siano “revocati”, ossia non producano effetti giuridici nei suoi confronti.

Il primo comma dell’ art. 2901 c.c,  prevede che per la revocabilità di un qualsiasi “atto di disposizione del patrimonio” devono coesistere contemporaneamente due necessarie condizioni (l’onere della prova grava sul creditore (revocante):

1. che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore (c.d. scientia damni, consistente nella consapevolezza, da parte del debitore, di arrecare con il proprio atto dispositivo un pregiudizio irreparabile al creditore) o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
2. che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione (c.d. consilium fraudis, ossia l’esistenza di un accordo tra il debitore ed il terzo, beneficiario dell’atto di disposizione patrimoniale, conclusa nonostante il terzo fosse a conoscenza  del pregiudizio irreparabile arrecato al creditore).

Come abbiamo visto il primo comma dell’ art. 2901 c.c, prevede anche il caso di un credito, solo futuro e meramente ipotetico, non ancora esistente al momento della “disposizione patrimoniale”  (atto anteriore al sorgere del credito).
In questo caso l’onere della prova che grava sul creditore (revocante)  è ancora più stringente,
Il revocante dovrà dimostrare che l’atto sia stato dolosamente preordinato al solo fine di pregiudicarne il soddisfacimento del futuro credito e che, quindi:

• il debitore, al momento della disposizione patrimoniale, fosse effettivamente a conoscenza dell’esistenza di una potenziale pretesa creditoria, ancorché non ancora azionata dal creditore;
• l’atto di disposizione patrimoniale fosse in via esclusiva preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento del credito;
•  il terzo beneficiario della disposizione sia stato partecipe della dolosa preordinazione.

Il debitore aggredito da azione revocatoria potrà difendersi dimostrando che, con il proprio atto dispositivo, intendeva perseguire scopi leciti, previsti e tutelati dall’ordinamento giuridico, differenti rispetto al solo  fine di pregiudicarne il soddisfacimento del credito attuale o potenziale,

Il negozio giuridico di costituzione di una Società Semplice è sempre soggetto all’azione revocatoria ordinaria ( Ai sensi dell’art. 2903 c.c., l’azione revocatoria ordinaria (le cui condizioni sono stabilite nell’art. 2901 c.c.) si prescrive nel termine di 5 anni dal compimento dell’atto pregiudizievole da parte del debitore.), quindi non può essere utilizzato in frode dei creditori.

Analoga argomentazione vale per i conferimenti di beni mobili o immobili che i soci operino a favore della Società Semplice.

Come abbiamo visto l’azione revocatoria ordinaria si prescrive in 5 anni dalla data della disposizione patrimoniale. Trascorso detto periodo di tempo  il creditore, che non ha notificato al debitore uno specifico atto di citazione ai sensi dell’art. 2901 c.c.,  perderà ogni titolo per agire.

Azioni che il creditore particolare del socio può compiere

Al creditore particolare del socio di una Società Semplice è dedicato l’art. 2270 del codice civile:
“Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può
far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e
compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella
liquidazione.
Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i
suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre
chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore.
La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo
che sia deliberato lo scioglimento della società.”

Quindi, il creditore particolare del socio di una Società Semplice ha la possibilità di:

• far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
• dopo aver verificato l’incapienza del patrimonio del socio (debitore) per il soddisfacimento del proprio credito, chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio suo debitore;
• compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio suo debitore (ovvero evitare che la quota venga ceduta a terzi).

Quindi, in vigenza della società, il creditore particolare del socio può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore.

Dato che il creditore particolare del socio potrà chiedere il pignoramento degli utili solo dopo l’approvazione del rendiconto, i soci possono comunque decidere, all’unanimità, di non distribuire gli utili e di rifinanziare così la società:
La scelta di non distribuire gli utili e di rifinanziare così la società non è sindacabile da parte del creditore particolare del socio.

La richiesta di liquidazione della quota del socio debitore comporta che la società dovrà entro 3 mesi dalla domanda corrispondere al creditore una somma di denaro pari al valore della quota del socio debitore, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.
In quest’ultimo caso il creditore particolare del socio avrà solo diritto ad ottenere le somme di pertinenza del socio rivenienti dalla liquidazione della società.

La Società Semplice non rappresenta uno schermo protettivo perfetto del patrimonio conferito

La Società Semplice, quindi, non rappresenta uno schermo protettivo perfetto del patrimonio conferito dal socio, poiché, come abbiamo visto,  ai sensi dell’art. 2270 del codice civile, nel caso in cui il socio abbia dei debiti di carattere personale, il creditore particolare del socio, dopo aver verificato l’incapienza del patrimonio del socio (debitore) per il soddisfacimento del proprio credito, può chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio suo debitore,