La  Corte di Cassazione, Quinta Sezione civile, con sentenza n. 1506 del 18 gennaio 2022, si è pronunciata nuovamente sul tema delle società di comodo. 

La Corte richiama il concetto di società “senza impresa”, o di mero godimento, e dunque “di comodo” in quanto lo strumento societario era stato utilizzato in modo improprio, come mero involucro per raggiungere scopi, anche di risparmio fiscale, diversi (come per esempio l’amministrazione dei patrimoni personali dei soci) da quelli previsti dal legislatore per tale istituto.

La Suprema Corte, Quinta Sezione civile, con ordinanza n. 16697 del 14 giugno 2021, ha affermato che, in materia di società di comodo, l’“impossibilità”, per situazioni oggettive, di carattere straordinario (ma la locuzione “di carattere straordinario” non è più presente nella norma dal 1-1-2007, a seguito dell’art. 1, comma 109, lett. h, della legge finanziaria 2007), di conseguire il reddito
presunto secondo il meccanismo di determinazione di cui all‘art. 30 della I. n. 724 del 1994, la cui prova è a carico del contribuente, non va intesa in termini assoluti bensì economici, aventi riguardo alle effettive condizioni del mercato (Cass., sez.5, 20 giugno 2018, n. 16204; Cass., sez. 5, 3 novembre 2020, n. 24314). 

Si è precisato che, in tema di società di comodo, il meccanismo di
determinazione presuntiva del reddito di cui all’art. 30 della I. n. 724 del 1994, superabile mediante prova contraria, non si pone in contrasto con il principio di “proporzionalità”, rispetto al quale, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 13 marzo 2007, causa C-524/04) ha affermato che una normativa nazionale che si fondi sull’esame di elementi oggettivi e verificabili per stabilire
se un’operazione consista in una costruzione di puro artificio ai soli fini fiscali, e quindi elusiva, va considerata come non eccedente quanto necessario per prevenire pratiche abusive, ove il contribuente sia messo in grado, senza oneri eccessivi, di dimostrare le eventuali ragioni commerciali che giustificano detta
operazione (Cass., sez. 5, 20 giugno 2018, n. 16204).

Va evidenziato come il 22/12/2021 la Commissione Europea ha presentato (COM (2021) 565) una  Proposta di DIRETTIVA DEL CONSIGLIO recante norme per prevenire l’abuso di entità fittizie a fini fiscali e che modifica la Direttiva 2011/16/UE sulla cooperazione tra le amministrazioni fiscali degli Stati membri dell’Unione europea. La proposta, che dovrebbe entrare in vigore, una volta adottata dagli Stati membri, il 1° gennaio 2024,  punta a identificare, arrivando anche a disconoscere le agevolazioni fiscali, le società che esercitano un’attività economica minima o nulla.

Quindi dal 1 gennaio 2024 le società fiscalmente residenti nella Ue che risulteranno di comodo, ai sensi della nuova disciplina contenuta nella proposta di Direttiva presentata dalla Commissione europea il 22 dicembre 2021 (2021/0434 (CNS)), perderanno lo status di residenti ai fini fiscali e quindi l’accesso ai Trattati e alle Direttive sui regimi di esenzione sui dividendi, interessi e royalty.

La proposta, pertanto, mediante il “substance test” e disposizioni specifiche in tema di scambio automatico di informazioni e richieste di verifiche fiscali tra autorità competenti di diversi Stati membri, mira a garantire che le società di comodo non possano beneficiare di agevolazioni fiscali.

La Commissione ha individuato tre indicatori che attiveranno una richiesta di maggiore trasparenza da parte delle autorità fiscali per dimostrare che non si tratti di società   senza un’attività economica reale (shell company).

1. 1. Il primo esamina le attività delle società in base al reddito per verificare se si tratti soprattutto di reddito passivo: l’indicatore rivela  quando
      • più del 75% delle entrate complessive nei due anni d’imposta precedenti non deriva direttamente dall’attività della società
      • o quando più del 75% del suo patrimonio è costituito da proprietà immobiliari o altre proprietà private di valore particolarmente elevato;
   2. Il secondo riguarda le attività transnazionali e si attiva quando la società riceve la maggior parte del proprio reddito attraverso transazioni legate ad un’altra giurisdizione o trasferisce tale reddito ad altre società situate all’estero;
   3. il terzo indicatore riguarda i servizi di gestione e amministrazione aziendale, nel caso di società fittizie spesso  esternalizzati.

Se una società ricade in tutti e tre questi “indicatorii” dovrà riportare nella sua dichiarazione dei redditi alcune informazioni che interessano, come, per esempio:

• la sede della società;
• i suoi conti bancari;
• la residenza fiscale dei suoi amministratori e quella dei suoi dipendenti.

Tutte queste dichiarazioni dovranno essere accompagnate da elementi di prova.

Se la società verrà considerata “di comodo” non potrà accedere alle agevolazioni fiscali e ai benefici concessi, per esempio:

• dalle convenzioni fiscali del suo Stato membro;
• o al trattamento previsto dalle direttive sulle società madre-figlia.

Lo Stato in cui ha la residenza la shell company:

• le negherà un certificato di residenza fiscale o il certificato specificherà che la società è una società di comodo;
• i pagamenti verso Paesi terzi saranno soggetti a ritenuta alla fonte;
• i pagamenti in entrata saranno tassati nello stato dell’azionista dellashell company;
• i beni immobili posseduti dalle società di comodo e in uso a privati, che verranno tassati dallo Stato in cui si trova il bene come se fosse di proprietà diretta della persona fisica.

Le società potranno impugnare le decisioni che le classificano come società di comodo producendo ulteriore documentazione a loro sostegno.