È possibile difendersi dalle aggressioni di possibili creditori separando il proprio patrimonio immobiliare dalla sfera privata.
È evidente che il possesso diretto di beni può portare i creditori a compiere azioni dirette ad aggredire i beni del debitore.
Allo scopo di separare il proprio patrimonio immobiliare dalla sfera privata un soggetto può conferire i propri beni immobili in una Società di Persone.
Nullità di un contratto costitutivo di Società di Persone o di un conferimento in Società di Persone
È da premettere che non risulta specificamente regolata l’invalidità del contratto costitutivo di una Società di Persone.
Secondo giurisprudenza consolidata, è da escludersi, che il creditore particolare del socio possa agire per ottenere una declaratoria di nullità o di simulazione della società e/o dell’atto di conferimento (avvenuto sia in sede di costituzione, che di eventuale aumento di capitali).
Opinione maggioritaria della dottrina è che l’art. 2332 c.c., sulla “Nullità delle SPA” (richiamato, per le SRL, dal terzo comma dell’art. 2463 c.c.), non possa applicarsi anche alle società di persone.
L’art. 2332 c.c. prescrive che, avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto per:
- mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
- illiceità dell’oggetto sociale;
- mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.
Come si vede l’art. 2332 c.c. considera tassative cause di nullità, avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, ritenendo, implicitamente, che, avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la società diventi un soggetto a sé stante.
Come si vede, l’art. 2332 c.c. non comprende tra le cause di nullità della società:
- la simulazione;
- la “frode ai creditori”;
- l’“abuso del diritto” derivante dall’utilizzo indebito dello strumento societario.
È da considerare che non esiste una specifica norma posta a tutela dei creditori che vieti, in via generale, i contratti pregiudizievoli per loro.
Un contratto, anche se lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori, non è di per sé reputato illecito e la sua conclusione non è nulla per illiceità della causa, frode alla legge o motivo illecito comune ai contraenti.
Ma, anche se non risulta specificamente regolata l’invalidità del contratto costitutivo di una Società di Persone, è ovvio che viene attenzionato il conferimento in Società di persone da parte di soggetti prossimi all’insolvenza, falliti o gravati da ingenti debiti tributari.
Nel silenzio della legge, una parte della dottrina ritiene applicabile alle Società di Persone la disciplina generale dei contratti per l’individuazione delle cause di nullità (ai sensi dell’art. 1418 del codice civile sussisterà la nullità quando il contratto è contrario a norme imperative, quando l’oggetto è impossibile o illecito o quando è illecito il motivo determinante.).
Secondo questa parte della dottrina, la creazione di una Società di Persone ed i relativi conferimenti possono essere finalizzati a frodare i creditori pregressi (sottraendo garanzia patrimoniale in violazione dell’art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale), tale disposizione ha carattere imperativo con la conseguenza, che la sua violazione è colpita da nullità assoluta ex art 1418 c.1 cc. (Cause di nullità del contratto)
È da considerare che, comunque, può sussistere un rischio penale, come nei casi di:
- sottrazione di beni al pagamento delle imposte per debiti tributari di valore eccedente €50.000,00 (reato previsto dall’art. 11 (Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte) del Decreto legislativo del 10/03/2000 n. 74 );
- inesecuzione dolosa di un provvedimento giudiziale (reato previsto dall’art. 388 c.p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice)).
Non sequestrabilità e impignorabilità della quota societaria del debitore socio di una Società di Persone
È da tener presente che in tutte le tre tipologie di Società di Persone (Società semplici (SS), Società in nome collettivo (SNC), Società in accomandita semplice (SAS) si ha, a determinate condizioni, la non sequestrabilità e l’impignorabilità della quota da parte di un creditore particolare del socio.
E’ principio unanime in dottrina ed in giurisprudenza che, a determinante condizioni (Il contratto sociale deve prevedere l’intrasferibilità delle quote sociali, salvo il consenso unanime dei soci), le quote delle Società di Persone non possano essere pignorate o sequestrate e che, quindi, i beni conferiti dal socio non possono essere soggetti ad aggressione da parte del creditore particolare del socio finché non si verifichi lo scioglimento della società o del rapporto limitatamente al socio debitore
Tutto verte intorno all’art. 2252 (Modificazioni del contratto sociale) del codice civile, che prevede che se non è convenuto diversamente, il contratto sociale do una Società Semplice può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci.
Nella Società Semplice la quota rappresenta la misura della partecipazione del socio ai diritti ed agli obblighi relativi al rapporto sociale. Il socio è insostituibile e rappresenta una componente imprescindibile per il corretto funzionamento della società.
Il trasferimento della quota di una Società Semplice rimane assoggettato al consenso unanime di tutti i soci in quanto comporta la modifica della compagine soggettiva, identificata nell’atto costitutivo e caratterizzata dalla scelta personale e fiduciaria dei singoli soci.
Come vedremo in seguito, per avere la non sequestrabilità e non pignorabilità della quota di una Società Semplice, il contratto sociale non deve prevedere la libera trasferibilità della quota.
L’art. 2252 c.c. viene richiamato:
- dall’art. 2293 c.c. per quanto attiene le Società in nome collettivo;
- indirettamente, dall’art. 2315 c.c. per quanto attiene le Società in accomandita semplice.
Il secondo comma dell’art. 2322 c.c., in merito al trasferimento della quota di un socio accomandante di una Società in accomandita semplice, prevede che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.
Il contratto sociale di una Società di Persone è basato sulla fiducia personale, sul c.d. “intuitus personae”, dandosi particolare rilevanza alle qualità personali dei soggetti contraenti.
Il trasferimento della quota di una Società di Persone rimane assoggettato al consenso unanime di tutti i soci in quanto comporta la modifica della compagine soggettiva, identificata nell’atto costitutivo e caratterizzata dalla scelta personale e fiduciaria dei singoli soci.
Questo comporta la necessità del consenso unanime dei soci esistenti per l’introduzione di nuovi soci, così come non potrebbero essere sostituiti i soci esistenti, se non con l’unanimità dei soci.
Pertanto, nella Società di Persone il cui statuto preveda limiti alla libera circolazione delle partecipazioni, non è possibile ottenere l’esecuzione forzata della quota di uno o più soci, durante la vita della società.
(Vedi: Le Società di Persone viste come strumento di protezione patrimoniale)
Liquidazione della quota del socio debitore
Mentre in tutte le tre tipologie di Società di Persone si ha la non sequestrabilità e l’impignorabilità della quota da parte di un creditore particolare del socio, solo nelle Società in nome collettivo e nelle Società in accomandita semplice un creditore particolare del socio, finche’ dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
(Vedi: Le Società di Persone viste come strumento di protezione patrimoniale)
Ai sensi dell’art. 2270 del codice civile, nel caso in cui il socio abbia dei debiti di carattere personale, il creditore particolare del socio di una società semplice, finche’ dura la società:
- può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore:
- compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione e
- se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.
L’ art. 2270 del codice civile viene richiamato:
- dall’art. 2293 c.c. per quanto attiene le Società in nome collettivo;
- indirettamente, dall’art. 2315 c.c. per quanto attiene le Società in accomandita semplice.
con un’importante limitazione dettata dall’art. 2305 del codice civile che prevede che il creditore particolare del socio di una Società in nome collettivo, finche’ dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
L’art. 2305 c.c. è richiamato dall’art. 2315 c.c. per quanto attiene le Società in accomandita semplice.
Quindi, il creditore particolare del socio di una Società in nome collettivo o di una Società in accomandita semplice ha la possibilità di:
- far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
- compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio suo debitore (ovvero evitare che la quota venga ceduta a terzi);
ma, al contrario di quanto previsto per la Società Semplice finche’ dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
Quindi, nella società in nome collettivo e in accomandita semplice il creditore particolare del socio, finche’ dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, divieto che cessa alla scadenza della società, se questa è indicata nell’atto costitutivo.
Qualora il termine indicato nell’atto costitutivo sia scaduto, in caso di proroga della società il creditore particolare del socio può agire per ottenere la liquidazione della quota del socio suo debitore.
In particolare:
• in caso di proroga espressa della società il creditore particolare del socio può fare opposizione alla proroga della società entro tre mesi dall’iscrizione della deliberazione di proroga nel registro delle imprese. Se l’opposizione è accolta, la società deve, entro tre mesi dalla notifica della sentenza, liquidare la quota del socio debitore;
• in caso di proroga tacita della società il creditore particolare del socio può chiedere direttamente la liquidazione della quota del suo debitore a norma dell’articolo 2270 (ossia, come nel caso della società semplice).
Azioni che il creditore particolare del socio di una SNC o di una SAS può compiere
Quindi, se il debitore conferisce i beni immobili in una Società in nome collettivo o in una Società in accomandita semplice il creditore particolare del socio/debitore:
- non potrà chiedere il sequestro o il pignoramento della quota societaria del socio/debitore;
- non potrà chiedere la liquidazione della quota societaria del socio/debitore.
Il creditore particolare del socio di una Società in nome collettivo o di una Società in accomandita semplice ha la possibilità di:
- far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
- compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio suo debitore (ovvero evitare che la quota venga ceduta a terzi);
Inoltre Il creditore particolare del socio di una Società in nome collettivo o di una Società in accomandita semplice potrà, esistendone i presupposti, esercitare l’azione revocatoria.
Azioni che il creditore particolare del socio di una SNC irregolare o di una SAS irregolare può compiere
Nelle Società di Persone commerciali irregolari (posto che per SNC e SAS non iscritte al registro delle imprese si applicano, ai sensi dell’art. 2297 c.c., le disposizioni della Società Semplice) il creditore particolare del socio:
- far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
- dopo aver verificato l’incapienza del patrimonio del socio (debitore) per il soddisfacimento del proprio credito, chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio suo debitore;
- compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio suo debitore (ovvero evitare che la quota venga ceduta a terzi).
Società di Persone ed azione revocatoria ordinaria
Regola base per un’efficace protezione patrimoniale è agire in tempi non sospetti: la protezione patrimoniale efficace è quella realizzata in via preventiva.
In tema di protezione dei beni (“blindatura patrimoniale“) dai creditori, la differenza tra utilizzo legittimo e illegittimo di una Società di Persone è dato anche dalla tempistica: la dotazione patrimoniale deve essere di data anteriore al sorgere dei debiti.
Per prima cosa, occorre evidenziare che, per garantire la protezione patrimoniale attraverso la costituzione di una Società di Persone (Società semplici (SS), Società in nome collettivo (SNC), Società in accomandita semplice (SAS)), occorre che questa sia costituita prima che vi siano pericoli di aggressione da parte di terzi.
Ovviamente è sospetto un conferimento di data posteriore al sorgere dei debiti.
L’azione revocatoria (le cui condizioni sono stabilite nell’art. 2901 c.c. ) è un mezzo legale di conservazione della garanzia patrimoniale, uno strumento giudiziale attraverso il quale un creditore (revocante) può chiedere ed ottenere, ad esito di un giudizio che segue il rito civile ordinario (quindi soggetto ad una fase istruttoria estremamente lunga ed articolata), che uno o più atti di disposizione patrimoniale, posti in essere dal proprio debitore e coi quali il debitore arrechi pregiudizio alle sue ragioni, siano “revocati”, ossia non producano effetti giuridici nei suoi confronti.
Il primo comma dell’ art. 2901 c.c, prevede che per la revocabilità di un qualsiasi “atto di disposizione del patrimonio” devono coesistere contemporaneamente due necessarie condizioni (l’onere della prova grava sul creditore (revocante):
- che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore (c.d. scientia damni, consistente nella consapevolezza, da parte del debitore, di arrecare con il proprio atto dispositivo un pregiudizio irreparabile al creditore) o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
- che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione (c.d. consilium fraudis, ossia l’esistenza di un accordo tra il debitore ed il terzo, beneficiario dell’atto di disposizione patrimoniale, conclusa nonostante il terzo fosse a conoscenza del pregiudizio irreparabile arrecato al creditore).
Come abbiamo visto il primo comma dell’ art. 2901 c.c, prevede anche il caso di un credito, solo futuro e meramente ipotetico, non ancora esistente al momento della “disposizione patrimoniale” (atto anteriore al sorgere del credito).
In questo caso l’onere della prova che grava sul creditore (revocante) è ancora più stringente,
Il revocante dovrà dimostrare che l’atto sia stato dolosamente preordinato al solo fine di pregiudicarne il soddisfacimento del futuro credito e che, quindi:
- il debitore, al momento della disposizione patrimoniale, fosse effettivamente a conoscenza dell’esistenza di una potenziale pretesa creditoria, ancorché non ancora azionata dal creditore;
- l’atto di disposizione patrimoniale fosse in via esclusiva preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento del credito;
- il terzo beneficiario della disposizione sia stato partecipe della dolosa preordinazione.
Il debitore aggredito da azione revocatoria potrà difendersi dimostrando che, con il proprio atto dispositivo, intendeva perseguire scopi leciti, previsti e tutelati dall’ordinamento giuridico, differenti rispetto al solo fine di pregiudicarne il soddisfacimento del credito attuale o potenziale,
Il negozio giuridico di costituzione di una Società di Persone è sempre soggetto all’azione revocatoria ordinaria ( Ai sensi dell’art. 2903 c.c., l’azione revocatoria ordinaria (le cui condizioni sono stabilite nell’art. 2901 c.c.) si prescrive nel termine di 5 anni dal compimento dell’atto pregiudizievole da parte del debitore.), quindi non può essere utilizzato in frode dei creditori.
Analoga argomentazione vale per i conferimenti di beni mobili o immobili che i soci operino a favore della Società di Persone.
Come abbiamo visto l’azione revocatoria ordinaria si prescrive in 5 anni dalla data della disposizione patrimoniale. Trascorso detto periodo di tempo il creditore, che non ha notificato al debitore uno specifico atto di citazione ai sensi dell’art. 2901 c.c., perderà ogni titolo per agire.
Per il conferimento di beni immobili in società di persone non è prevista la perizia giurata di stima
Mentre per le Srl e le Spa, vi è l’obbligo di presentare una perizia giurata di stima, , a cura di un esperto, sul valore del conferimento, nel caso di conferimento in società di persone, la disciplina civilistica non obbliga alla stima dell’oggetto di conferimento, poiché questa valutazione è liberamente stabilita di comune accordo tra i soci e il conferente, in quanto, Il conferimento di un bene in una società di persone è considerato come mutamento del contratto sociale e quindi soggetto alla disciplina dell’articolo 2252 del codice civile, che dispone che, se non è convenuto diversamente, il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di
tutti i soci.