La clausola del beneficiario effettivo (beneficial owner) ha lo scopo di impedire che possa attuarsi una particolare forma di abuso, tanto nelle convenzioni contro le doppie imposizioni che nella normativa fiscale mediante l’interposizione, reale o fittizia di una conduit company (o société relais) in un flusso reddituale transfrontaliero. E’ appena il caso di ricordare che, tramite la conduit company, il soggetto interponente potrebbe approfittare, con la finalità di ottimizzazione del carico tributario gravante sul flusso transfrontaliero, di un regime impositivo di favore che, altrimenti, gli sarebbe precluso a causa del luogo di residenza fiscale.
La prova della del beneficiario effettivo (beneficial owner) è quindi di sostanziale importanza nell’ambito di flussi reddituali transfrontalieri come dividendi/interessi/royalties.
Ne1 § 11 e § 12 delle “Ragioni della decisione” della sentenza n. 8612/2024 della Corte di Cassazione si legge:
” § 11 Nel Commentario OCSE del 2014 è stato chiarito che per
essere beneficiario effettivo devono sussistere due condizioni: che il
provento sia fiscalmente imputabile al ricevente e che tale soggetto
sia assoggettabile a tassazione nello Stato di residenza e che ne
abbia la disponibilità “economica”, per evitare fenomeni di back to
back. La valutazione dello status di beneficiario effettivo è quindi
intesa da un punto di vista della sostanza economica, ossia
verificando, in primo luogo, la presenza di un beneficio economico
in capo al percipiente e, in aggiunta, la proporzionalità di tale
beneficio rispetto alle funzioni svolte e ai rischi assunti. Di
conseguenza, in virtù della predetta clausola ,”può fruire dei
vantaggi garantiti dai trattati solo il soggetto sottoposto alla
giurisdizione dell’altro Stato contraente, che abbia l’effettiva
disponibilità giuridica ed economica del provento percepito,
realizzandosi altrimenti una traslazione impropria dei benefici
convenzionali o addirittura un fenomeno di non imposizione (Cass.
n. 32840/2018).
§ 12 In proposito la Corte di giustizia (nelle cause riunite C-115/16, C118/16, C-119/16, C-299/16 (Corte di giustizia Europea, decisioni tutte conosciute come “sentenze danesi” ) chiarisce ancor meglio che
«il termine “beneficiario effettivo” non è utilizzato in un’accezione
ristretta e tecnica, bensì deve essere esteso nel suo contesto alla
luce dell’oggetto e dell’obiettivo della convenzione, segnatamente
per evitare le doppie imposizioni nonché prevenire la frode e
l’evasione fiscale» (§6 della sentenza; §8 del Comm.OCSE,
ed.2003)”
La Corte di Cassazione il 28 febbraio 2023 ha emesso, la sentenza n. 6005/2023, sentenza pilota sul concetto di titolare effettivo, confermando che spetta al contribuente l’onere di provare il soddisfacimento dei requisiti. Il caso riguardava il finanziamento di due società residenti in Italia effettuato dalla loro società madre, anch’essa residente in Italia, ma per conto di una società lussemburghese che non aveva diritto ai benefici della Direttiva Interessi e Royalties (sentenza della Corte di Cassazione n. 6005 del 28 febbraio 2023).
Nei § 14 e § 15 delle “Ragioni della decisione” della sentenza n. 6005/2023 della Suprema Corte, a proposito della definizione sostanziale di “beneficiario effettivo” si legge:
“§ 14………… considerato che la condizione di “beneficiario effettivo” degli interessi costituisce un requisito da soddisfare affinché spettino i benefìci concessi dalla direttiva, lo Stato d’origine può imporre alla società percettrice degli interessi di dimostrare di esserne il beneficiario effettivo, nel senso di rappresentare l’entità che benefici effettivamente, sotto il profilo economico, degli interessi percepiti e disponga, pertanto, del potere di deciderne liberamente la destinazione (Corte di giustizia, sent. 26 febbraio 2019, nelle cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16, cit., punti 140-145 e 122, primo trattino). Spetta quindi alla società contribuente, anche per il principio di vicinanza della prova (art. 2697, cod. civ.), dimostrare di essere il “beneficiario effettivo”, sul piano sostanziale e non meramente formale (in termini, Cass. n. 17746/2021); invece, in caso di superamento del primo step di verifica, in ossequio alla regola generale sull’onere della prova, all’Amministrazione spetterà dimostrare l’abuso del diritto e la sussistenza di una costruzione artificiosa.
§ 15 L’indagine si articola in tre test, autonomi e disgiunti, come denominati dalla dottrina, la quale ha razionalizzato i princìpi cardine enunciati dalla giurisprudenza, comunitaria e di legittimità, e dalle Corti anglosassoni e mitteleuropee in noti leading case: (i) il substantive business activity test; (ii) il dominion test; (iii) il business purpose test. Il primo test mira a verificare se la società interposta sia o meno una costruzione artificiosa in quanto, per i princìpi generali del diritto dell’Unione europea, gli Stati membri non possono avvalersi in maniera fraudolenta e abusiva delle norme di diritto eurounitario. Se una società non supera la prova dello svolgimento di un’attività economica effettiva, si è in presenza di un abuso e alla società non è precluso soltanto di fruire del regime fiscale riservato dalla IRD (2003/49) al beneficiario effettivo, ma anche di avvalersi del fascio di libertà e diritti riconosciuti dal TFUE. Con il dominion test – che è il centro dell’indagine e, prescindendo da costruzioni artificiose, punta al cuore del significato economico dell’operazione (substantial economic effect) – si valuta la capacità della società di disporre liberamente degli interessi percepiti, se cioè essa sia o meno il beneficiario effettivo. Il “dominio” degli interessi ricevuti si ha quando la percipiente ne può disporre liberamente e non è tenuta a rimettere il flusso reddituale a un terzo (che può essere anche una società appartenente allo stesso gruppo multinazionale). L’obbligazione restitutoria può risultare da un contratto o può essere desunta da elementi fattuali, quali, a titolo di esempio: il ristretto arco di tempo tra la ricezione degli interessi e il pagamento della rata del finanziamento ricevuto; la regolarità dei trasferimenti alla controllante; l’esiguità del margine di guadagno sugli interessi ricevuti; l’identità del management della società interposta e di quella destinataria finale del flusso reddituale; la circostanza che la società interposta non abbia deliberato il finanziamento, che non ne sopporti il rischio, o, ancora, che non possa rinunciare alle somme prestate (in termini, Cass. nn. 32840/2018, 32842/2018, in materia di royalties; Cass. n. 26920/2022, in materia di dividendi). Se una società non supera il dominion test non può essere considerata il beneficiario effettivo, ma non le è precluso di godere degli altri diritti e libertà sanciti dalla normativa europea. Il business purpose test indaga sulle ragioni della deviazione del flusso reddituale, onde appurare se la “triangolazione” sia finalizzata soltanto al risparmio fiscale o se invece risponda ad altre motivazioni economiche.”
Nel § 16 delle “Ragioni della decisione” della sentenza n. 6005/2023 la Suprema Corte enuncia un principio di diritto
“16. In base alla corretta esegesi della IRD (2003/49), fornita dalle “sentenze danesi”, pertanto, va enunciato il seguente principio di diritto: «In tema di esenzione degli interessi (e di altri flussi reddituali) dall’imposta ex art. 26 quater, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in applicazione dell’ordinario riparto dell’onere probatorio tra fisco e contribuente, nonché per il principio di vicinanza della prova, spetta alla società contribuente, che ne adduca la qualità, la prova di essere il “beneficiario effettivo”; a tal fine è necessario che essa superi tre test, autonomi e disgiunti, (i quali, in rapporto alla fattispecie concreta, prendono in considerazione dei “parametri spia” o “indici segnaletici”): (i) il substantive business activity test, che verifica se la società percipiente svolga un’attività economica effettiva; (ii) il dominion test, che verifica se la società percipiente possa disporre liberamente degli interessi ricevuti o se invece sia tenuta a rimetterli ad un soggetto terzo; (iii) il business purpose test, che verifica le ragioni dell’interposizione di una società nel flusso reddituale transfrontaliero, e cioè se la società percipiente abbia una funzione nell’operazione di finanziamento, o se invece sia una mera conduit company (o société relais), la cui interposizione è finalizzata esclusivamente ad un risparmio fiscale»”
Con la sentenza n. 8612/2024 la Corte di Cassazione ha dato continuità all’orientamento giurisprudenziale inaugurato con la sentenza n. 6005/2023 per cui la prova della beneficial ownership, nell’ambito di flussi transfrontalieri di dividendi/interessi/royalties, deve essere fornita dal contribuente attraverso il superamento di tre test: (i) il substantive business activity test, che verifica se la società percipiente del flusso transfrontaliero svolga un’attività economica effettiva; (ii) il dominion test, che verifica se la società percipiente possa disporre liberamente dei proventi ricevuti o se invece sia tenuta a rimetterli ad un soggetto terzo; (iii) il business purpose test, che verifica le ragioni dell’eventuale interposizione di una società nel flusso reddituale transfrontaliero, e cioè se la società percipiente abbia una funzione nell’operazione di finanziamento, o se invece sia una mera conduit company (o société relais), la cui interposizione è finalizzata esclusivamente ad un risparmio fiscale».
La prova di essere il “beneficiario effettivo” si articola, quindi, in un triplice test che rappresenta uno strumento legale che consente alle autorità fiscali e ai contribuenti di determinare se una società possa essere considerata il “beneficiario effettivo” dei flussi reddituali che provengono da transazioni transfrontaliere, siano essi dividendi, interessi o royalties.
Le tre fasi in cui si articola il triplice test sono:
- il Substantive Business Activity Test che verifica che la società che riceve il flusso reddituale stia effettivamente svolgendo attività economiche sostanziali. È evidente che se la società è una mera “conduit company” (entità che funge solo da passaggio per i flussi di denaro che non svolge attività economiche reali) la stessa non può essere considerata il beneficiario effettivo;
- il Dominion Test che verifica che la società percipiente possa disporre liberamente dei flussi reddituali ricevuti. Se la società, ad esempio per obblighi contrattuali, è costretta a trasferire i proventi a un altro soggetto la stessa non può essere considerata il beneficiario effettivo;
- il Business Purpose Test che verifica che l’operazione abbia una giustificazione economica legittima o se la struttura della transazione sia stata creata esclusivamente per ottenere un vantaggio fiscale, come, ad esempio, nel caso del treaty shopping (pratica di pianificazione fiscale aggressiva, spesso vista come una forma di evasione fiscale, utilizzata dalle imprese e dagli individui per ridurre il carico fiscale sfruttando gli accordi fiscali bilaterali tra paesi). Se la transazione è stata realizzata solo per ottenere vantaggi fiscali indebiti, senza una motivazione economica valida, la società non sarà considerata il beneficiario effettivo.
La Direttiva 2003/49/CE (Interest and Royalty Regime – Directive (IRD) 2003/49/EC) è una direttiva dell’UE che garantisce che i pagamenti transfrontalieri di interessi e royalties intragruppo siano trattati come pagamenti puramente nazionali quando sono soddisfatte le condizioni poste nella stessa IRD 2003/49/CE.
Partendo dalla sentenza pilota n. 6005/2023 il concetto di beneficiario effettivo (beneficial owner) è sempre stato confermato dalla Corte di Cassazione sia per la Direttiva 2003/49/CE (Interest and Royalty Regime – Directive (IRD) 2003/49/EC) sia per i trattati fiscali italiani.
Direttiva 2003/49/CE (Interest and Royalty Regime – Directive (IRD) 2003/49/EC) è una direttiva dell’UE che garantisce che i pagamenti transfrontalieri di interessi e royalties infragruppo siano trattati come pagamenti puramente nazionali quando sono soddisfatte le condizioni poste nella stessa IRD 2003/49/CE.
L’articolo 1 della della IRD 2003/49/CE pone come condizione per beneficiare dell’esenzione che il beneficiario effettivo degli interessi o dei canoni sia una società di un altro Stato membro o una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro, di una società di uno Stato membro.
La IRD 2003/49/CE è stata recepita nell’ordinamento italiano con il Decreto legislativo del 30/05/2005 n. 143.
L’art.1 del Decreto legislativo del 30/05/2005 n. 143 ha introdotto nel Decreto del Presidente della Repubblica del 29/09/1973 n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi) l’art. 26 quater (Esenzione dalle imposte sugli interessi e sui canoni corrisposti a soggetti residenti in Stati membri dell’Unione europea).
A proposito del concetto di beneficiario effettivo la lettera c) del quarto comma dell’art. 26 quater (Esenzione dalle imposte sugli interessi e sui canoni corrisposti a soggetti residenti in Stati membri dell’Unione europea)(1) del Decreto del Presidente della Repubblica del 29/09/1973 n. 600 recita:
“4. La disposizione di cui al comma 1 si applica se:
………………….
c) le societa’ non residenti di cui alla lettera a) e le stabili organizzazioni situate in un altro Stato membro di societa’ aventi i requisiti di cui alla lettera a) sono beneficiarie effettive dei redditi indicati nel comma 3; a tal fine, sono considerate beneficiarie effettive di interessi o di canoni:
1) le predette societa’, se ricevono i pagamenti in qualita’ di beneficiario finale e non di intermediario, quale agente, delegato o fiduciario di un’altra persona;
2) le predette stabili organizzazioni, se il credito, il diritto, l’utilizzo o l’informazione che generano i pagamenti degli interessi o dei canoni si ricollegano effettivamente a tali stabili organizzazioni e i suddetti interessi o canoni rappresentano redditi per i quali esse sono assoggettate nello Stato membro in cui sono situate ad una delle imposte elencate nell’allegato B o, in Belgio, all'”impot des non-residents/belasting der niet-verblijfhouders”, in Spagna all'”impuesto sobre la Renta de no Residentes” ovvero a un’imposta identica o sostanzialmente simile applicata in aggiunta o in sostituzione di dette imposte.”
Come si vede il concetto di “beneficiario effettivo” è cruciale per determinare chi può realmente beneficiare delle agevolazioni fiscali.
Il requisito della titolarità effettiva (effettivo beneficiario) è previsto, generalmente in linea con il Modello di Convenzione Fiscale dell’OCSE, da quasi tutte le convenzioni italiane contro le doppie imposizioni agli articoli riguardanti i dividendi, gli interessi ed i canoni.
Solo solo il Protocollo alla Convenzione tra la repubblica italiana e la repubblica federale di Germania per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e prevenire le evasioni fiscali prevede al § 9 una definizione esplicita di beneficiario effettivo:
Ҥ 9 Ad articoli 10, 11 e 12
La persona che percepisce dividendi, interessi e canoni e’ considerata beneficiario effettivo ai sensi degli articoli 10, 11 e 12 se ad essa spetta il diritto al quale tali pagamenti si ricollegano e se i redditi che ne ritrae devono essere ad essa attribuiti in virtu’ della legislazione fiscale dei due Stati.”
Come abbiamo detto, partendo dalla sentenza pilota n. 6005/2023, il concetto di beneficiario effettivo (beneficial owner) è sempre stato confermato dalla Corte di Cassazione vedi:
Sentenza n. 14905 del 29 maggio 2023;
Sentenza n. 16173 dell’8 giugno 2023;
Sentenza n. 21409, 19 luglio 2023;
Sentenza n. 8612 del 29 marzo 2023;
Sentenza n. 510 – 521 – 533 – 544 –552 – 573 dell’8 gennaio 2024;
Sentenza n. 23628 del 3 settembre 2024;