• L’Esterovestizione
• Normativa
• Precedente formulazione dell’articolo 73 Tuir
• Attuale formulazione dell’articolo 73 Tuir
• Commi 5-bis e 5-ter dell’art. 73 del T.U.I.R.
• Prassi
• Raccomandazione 2012/772/Ue della Commissione Europea
• Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
• Giurisprudenza della  Corte di Cassazione
• Rilevanza IVA dell’esterovestizione
• Conseguenze penali dell’esterovestizione
• Onere della prova

L’Esterovestizione

Avuto riguardo al tipo di tassazione potremmo dividere gli Stati in 3 categorie:

• Paesi che hanno una tassazione mondiale del reddito  (c.d. “worldwide taxation principle“, adottato dal sistema fiscale italiano);
• Paesi che hanno una  tassazione del reddito nello Stato della fonte;
• Paesi che hanno una tassazione su base di cittadinanza. In questa ultima categoria rientrano solo gli Stati Uniti e l’Eritrea.

La worldwide taxation stabilisce che tutte le società o gli enti  residenti in un dato paese devono pagare le tasse su tutte le fonti di reddito, sia quelle che hanno origine nel territorio dello Stato che quelle originate fuori dal territorio dello Stato. Questo tipo di tassazione è la più diffusa ed è applicata dalla maggioranza degli Stati europei.

La residenza fiscale, quindi, una volta individuata, diventa il presupposto necessario e sufficiente per applicare il “world wide taxation principle“.

L’Amministrazione finanziaria italiana applica il principio secondo il quale i redditi del soggetto residente sono soggetti a tassazione diretta dal fisco italiano indipendentemente dal luogo ove tali redditi sono stati prodotti.

Con il termine esterovestizione (foreign dressed companies) si intede indicare una società o un gruppo societario che utilizzando tecniche di pianificazione fiscale internazionale aggressiva, costituisce società o stabili organizzazioni all’estero al fine di evadere le imposte nello Stato in cui sono residenti.

La Corte di Cassazione ha ribadito nel tempo ( Sentenze n. 7682/2012;  n. 2869/2013;  n. 33234/2018;  n. 16697/2019;  n. 6476/2021; n. 15424/2021;  n. 1544/2023) che per esterovestizione «s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale».

Con Sentenza n. 562023, depositata il 25/01/2023, la Corte di Giustizia Tributaria di II grado della LIGURIA Sezione 1, si è espressa sul tema dell‘esterovestizione:” ……………..A tale riguardo è d’uopo  richiamare il concetto di estero-vestizione che la giurisprudenza di legittimità domestica ed unionale, ha  elaborato. Con la decisione Cass. n. 2869 del 2013 si è detto che: “Per esterovestizione, com’è noto, si  intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese  con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più  gravoso regime nazionale. Si tratta di un tipico fenomeno di abuso del diritto, il cui divieto può dirsi ormai  pacificamente riconosciuto come principio generale nel diritto tributario Europeo (che oltrepassa i confini  delle imposte armonizzate e va, di conseguenza, riconosciuto, almeno in via tendenziale, come principio  generale anche nel diritto dei singoli Stati membri (cfr., per tutte, Cass., Sez. un., n. 30055 del 2008,  secondo la quale il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo che trova  fondamento, in tema di tributi non armonizzati, nei principi costituzionali di capacità contributiva e di  progressività dell’imposizione. Con particolare riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero  della residenza fiscale di una società, la sentenza della Corte di giustizia del 12 settembre 2006,  C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, ha affermato, in tema di libertà di  stabilimento, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una  legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura  nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di  puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato.
L’obiettivo della libertà di stabilimento è quello di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare  uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così,  in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di  origine e di trarne vantaggio. La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento  in pianta stabile in un altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società  interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale. Ne consegue che,  perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti  consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad  eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale. In definitiva, deve  ritenersi che quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è  accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente  artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non  riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.”
I concetti su richiamati sono stati ribaditi ed ampliati nella Sentenza del 21/12/2018 n. 33234 – Corte di Cassazione – Sezione/Collegio 5 che ha affermato: “…  occorre, per un verso, che esso abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui  concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, dall’altro, che da un insieme di  elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (vedi Corte giust. 17 dicembre 2015, causa C- 419/ 14, WebMind licenses Kft,  punto 36). Non è infatti sufficiente applicare criteri generali predeterminati, ma occorre passare in  rassegna la singola operazione. Ciò perché una presunzione generale di frode e di abuso non può  giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né uno che  pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (in particolare, Equiom e Enka,, causa C-6/16 (7 settembre 2017),  punti 30 e 32). È necessario quindi accertare che lo scopo  essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale: ciò perché quando il contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire quella che implica il  pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli  affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. 17 dicembre 2015, causa C- 419/ 14, WebMind licenses Kft, cit., punto  42; vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa C 255/02 (21 febbraio 2006), punto 73; Part Service, causa C-425/06 (21 febbraio 2008), punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09 (22 dicembre 2010), punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09 (22 dicembre 2010), punto 53  e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/ 16 e 399/ 16, punto 49).-  Giustappunto con riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una  società, si è quindi sottolineato ( Corte di giustizia del 12 settembre 2006,  C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas) che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che  una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non  costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; una misura nazionale che restringe la libertà di  stabilimento è ammessa soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad  eludere la normativa dello Stato membro interessato. L’obiettivo della libertà di stabilimento è di  permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato  membro per esercitarvi le proprie attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita  economica di uno Stato membro diverso dal proprio di origine e di trame vantaggio. La nozione di  stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un  altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato  membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale. Ne consegue che, perché sia giustificata  da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni  puramente artificiose, prive di effettività …. ”
Non vi è dubbio che, alla luce delle considerazioni e dei principi su richiamati, la tesi dell’Ufficio pecca di  genericità e non trova adeguato supporto nella documentazione prodotta da entrambe le parti in causa.”

La Corte di Giustizia Tributaria di II grado Lombardia, Sez. XVI, con la sentenza n. 2386 del 24 ottobre 2025, ha delineato alcuni principi di diritto in tema di residenza fiscale delle società.

Come abbiamo visto la Corte di Cassazione ha ribadito nel tempo  che per esterovestizione «s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale» ( Sentenze n. 7682/2012;  n. 2869/2013;  n. 33234/2018;  n. 16697/2019;  n. 6476/2021; n. 15424/2021;  n. 1544/2023).

Quindi, le citate sentenze hanno introdotto l’esigenza di provare

1. lo scopo esclusivo di vantaggio fiscale e
2. l’assenza di reali funzioni economiche all’estero.

Grava sull’ufficio l’onere della prova, da fornire anche tramite presunzioni purché gravi, precise e concordanti.

In base all’orientamento della suprema Corte di cassazione (vedi sentenza, n. 16697 del 21/6/2019) la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero deve essere valutata alla luce del concetto europeo di costruzione puramente artificiosa.

Come vedremo in seguito, una consolidata giurisprudenza della suprema Corte stabilisce che una società con sede legale all’estero può dirsi esterovestita solo se ha posto in essere una costruzione di puro artificio volta esclusivamente a un indebito vantaggio fiscale.

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Normativa

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Precedente formulazione dell’articolo 73 Tuir

Ai sensi della precedente formulazione dell’articolo 73 Tuir, valevole fino al 28/12/2023, una società di capitali era considerata fiscalmente residente in Italia quando per la maggior parte del periodo d’imposta (183 gg.) aveva mantenuto

• la sede legale
• o la sede dell’amministrazione
• o l’oggetto principale

nel territorio dello Stato.

Come si vede, tali criteri  erano fra loro alternativi, era sufficiente il realizzarsi di uno solo di essi affinché la società o l’ente venissero sottoposti a tassazione in Italia, in base del noto principio della tassazione su base mondiale dei redditi (c.d. worldwide principle)  principio che l’Italia, così come la maggior parte dei Paesi occidentali, ha adottato nel proprio diritto tributario)).

L’Amministrazione finanziaria italiana applica il principio secondo il quale i redditi del soggetto residente sono soggetti a tassazione diretta dal fisco italiano indipendentemente dal luogo ove tali redditi sono stati prodotti.

Ai fini dell’esterovestizione, le disposizioni dettate per le società dall’art. 73 T.U.I.R. attribuivano particolare rilevanza non solo al dato formale della sede legale della società, situata in Italia, ma anche a quelli sostanziali, relativi

• all’ubicazione nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione
• od allo svolgimento, in Italia, dell’oggetto principale dell’impresa.

Per quanto attiene l’oggetto principale dell’impresa si devono considerare i commi 4 e 5 dell’art. 73 del T.U.I.R.:

4. L’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente e’ determinato in base alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata. Per oggetto principale si intende l’attività’ essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.

5. In mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l’oggetto principale dell’ente residente e’ determinato in base all’attività’ effettivamente esercitata nel territorio dello Stato; tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti. 

Per quanto attiene all’ubicazione nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione occorreva fare riferimento alla situazione di fatto e individuare il luogo dove effettivamente gli amministratori della società esercitano l’attività amministrativa in modo stabile.

L’articolo 4, paragrafo 3 (¹) , modello di Convenzione OCSE (2017 update), per evitare fenomeni di doppia imposizione, prevede che, nell’ipotesi in cui una società sia considerata residente in due diversi Stati, la residenza fiscale della persona giuridica sarà individuata sulla base di un accordo tra le autorità competenti (denominato mutual agreement), che dovrà tenere conto:

• del luogo di direzione effettiva (place of effective management);
• del luogo di costituzione (the place where it is incorporated or otherwise constituted);
• di ogni altro fattore rilevante (any other relevant factors).

L’Italia, formulando specifiche osservazioni all’articolo 4, paragrafo 3, del modello Ocse di Convenzione (Commentaries on the articles of the Model of Tax Convention), Observations on the Commentary (²), ha introdotto una particolare riserva per effetto della quale, nel determinare la residenza fiscale di una società, oltre alla “sede della direzione effettiva”, dovrà essere attribuita estrema rilevanza anche al luogo nel quale viene svolta l’attività principale dell’impresa.

In base a quanto previsto dall’articolo 4, paragrafo 3, del Modello OCSE (3. Quando, in base alle disposizioni del paragrafo 1, una persona diversa da un individuo è residente di entrambi gli Stati contraenti, si considera residente solo del Stato in cui si trova la sua sede di direzione effettiva) e dalla sentenza n. 136/1998 della Corte di cassazione, la sede effettiva della società deve considerarsi:

“il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa, cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera, dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per l’esplicazione ed il raggiungimento dei fini sociali”.

Quindi, posto che il criterio della sede legale ha natura prettamente formale per stabilire se una società estera era fiscalmente residente in Italia, occorreva analizzare, da un punto di vista sostanziale, i criteri di collegamento con il territorio dello Stato:

• sede dell’amministrazione
• e oggetto principale.

L’onere della prova grava sull’Amministrazione finanziaria che, nell’ambito della propria attività ispettiva, dovrà dimostrare che la società è fittiziamente estera.

Anche sulla base del consolidato orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità, per individuare la residenza fiscale di una società o di un ente estero, occorre fare riferimento al criterio della “sede effettiva”.

La sede dell’amministrazione, contrapposta alla sede legale, coincide con la “sede effettiva” dell’impresa estera, intesa come il luogo dove:

• hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente;
• si convocano le assemblee.

La sede effettiva può essere definita come quel luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente, il luogo ove si concretizzano gli atti produttivi e negoziali dell’ente, nonché i rapporti economici che il medesimo intrattiene con i terzi.

Per determinare il luogo della sede dell’attività economica di una società occorre prendere in considerazione un complesso di fattori:

•  la sede statutaria;
• il luogo dell’amministrazione centrale;
•  il luogo di riunione dei dirigenti societari;
• il luogo in cui si adotta la politica generale di tale società.

Possono rilevare anche altri elementi:

•  il luogo di riunione delle assemblee generali;
• di tenuta dei documenti amministrativi e contabili;
• di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie e bancarie.

La quinta Sez. Civile della Corte di cassazione, con la sentenza n. 14527/2019 del 28.05.2019, si è espressa proprio su un caso di esterovestizione societaria, con riferimento all’importanza del luogo ove vengono formalizzate le delibere assembleari e societarie, si è pronunciata affermando che l’effettiva amministrazione di una società si svolgeva nello stato estero ove avevano luogo i consigli di amministrazione e le assemblee dei soci e dove la società aveva la materiale disponibilità dei locali necessari ai fini dello svolgimento delle attività di amministrazione e gestione. 

La  Corte di Cassazione con l’Ordinanza numero 6476 del 9 marzo 2021 ha ribadito che se le decisioni concrete che riguardano la direzione e la gestione delle attività di impresa vengono adottate in Italia, anche la società che ha fissato la residenza all’estero va considerata fiscalmente residente nel territorio dello Stato.

La  Corte si esprime in merito stabilendo che:

“Merita, invece, condivisione la seconda censura, con la
quale l’Agenzia delle entrate denuncia la violazione dell’art. 73 del
d.lgs. n. 917 del 1986 per non avere la Commissione regionale
attribuito rilevanza, al fine di ritenere la società verificata
assoggettabile al regime fiscale italiano ai sensi dell’art. 73 del
d.lgs. n. 917 del 1986, al fatto, emerso dall’accertamento, che le
decisioni fondamentali di management necessarie alla sua gestione
venissero assunte in Italia.
Invero, come recentemente ribadito da questa Corte, al fine di
stabilire se il reddito prodotto da una società possa essere
sottoposto a tassazione in Italia, assume rilevanza decisiva il fatto
che l’adozione delle decisioni riguardanti la direzione e la gestione
dell’attività di impresa avvenga nel territorio italiano, nonostante la
società abbia localizzato la propria residenza fiscale all’estero
(Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n. 16697; Cass. Sez. 5, del 7/2/2013, n. 2869; Cass. Sez. 5, 21/12/2018, n. 33234).
Tale ricostruzione è coerente con la lettera dell’art. 73, comma 3, del d.lgs. n. 917 del 1986, ai sensi del quale «ai fini delle
imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che
per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o
la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio
della Stato».
Questa Corte ha, infatti, precisato che la nozione di «sede
dell’amministrazione», in quanto contrapposta alla «sede legale»,
deve ritenersi coincidente con quella di «sede effettiva» (di matrice
civilistica), intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le
assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per
l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e
degli uffici societari in vista del compimento degli affari e
dell’impulso dell’attività dell’ente (in tal senso, Cass. Sez. 5
21/6/2019, n. 16697, con ampia motivazione che il Collegio
condivide, nonché Cass. n. 3604 del 1984; Cass. n. 5359 del 1988;
Cass. n. 497 del 1997; Cass. n. 7037 del 2004; Cass. n. 6021 del
2009; Cass. Sez. 6-3, 28/1/2014, n. 1813).
Sulla stessa linea si è posta la Corte di giustizia nella sentenza Causa C-73/06 del 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sàrl, in cui è stato
affermato che la nozione di sede dell’attività economica «indica il
luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la
direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di
amministrazione centrale di quest’ultima (punto 60)».
E’ stato, inoltre, chiarito che la fattispecie della
esterovestizione, tesa ad accordare prevalenza al dato fattuale
dello svolgimento dell’attività direttiva presso un territorio diverso
da quello in cui ha sede legale la società, non contrasta con la
libertà di stabilimento.
Se ne trae conferma dalla sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (richiamata da Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n.16697, cit.), la quale, con riferimento al fenomeno dellalocalizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha stabilito che la circostanza che una società sia stata creata in unoStato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé sola un abuso di tale libertà; tuttavia, una misuranazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate
ad escludere la normativa dello Stato membro interessato.”

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Attuale formulazione dell’articolo 73 Tuir

L’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209, in vigore dal 29/12/2023, ha modificato gli artt. 73 (Soggetti passivi) e 5 (Redditi prodotti in forma associata) del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 22 dicembre 1986, n. 917.

L’attuale formulazione del terzo comma dell’art. 73 (Soggetti passivi) del TUIR, così come modificato dalla lettera a) del primo comma dell’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209, dispone che:

“3. Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Per sede di direzione effettiva si intende la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso. Per gestione ordinaria si intende il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso. Gli organismi di investimento collettivo del risparmio si considerano residenti se istituiti in Italia. Si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 11, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, in cui almeno uno dei disponenti e almeno uno dei beneficiari del trust sono fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 11, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi.”

L’attuale formulazione del  comma 5-bis dell’art. 73 (Soggetti passivi) del TUIR, così come modificato dalla lettera b) del primo comma dell’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209, dispone che:

“5-bis. Salvo prova contraria, si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato le società ed enti che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) (le societa’ per azioni e in accomandita per azioni, le societa’ a responsabilita’ limitata, le societa’ cooperative e le societa’ di mutua assicurazione, nonche’ le societa’ europee di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 e le societa’ cooperative europee di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 residenti nel territorio dello Stato) e b) (gli enti pubblici e privati diversi dalle societa’, nonche’ i trust, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attivita’ commerciali) del comma 1, se, in alternativa:

a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;

b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.“

Il secondo comma dell’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209 ha sostituito la lettera d) del terzo comma dell’5 (Redditi prodotti in forma associata) del testo unico delle imposte sui redditi, disponendo che:

“d) si considerano residenti le società e le associazioni che per la maggior parte del periodo di imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Per sede di direzione effettiva si intende la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’associazione nel suo complesso. Per gestione ordinaria si intende il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’associazione nel suo complesso.”

Come si vede, l’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209

• • • lascia invariato il criterio di collegamento fondato sulla presenza della sede legale nel territorio dello Stato;
    • rimuove
      • il criterio dell’oggetto principale, estraneo alla prassi internazionale;
      • il criterio dell’amministrazione (sostituito da quello della direzione effettiva)
    • introduce il criterio della gestione ordinaria.

Ai sensi dell’articolo 73, comma 3, Tuir, nell’attuale formulazione, una società di capitali è considerata fiscalmente residente in Italia quando per la maggior parte del periodo d’imposta (183 gg.) ha mantenuto

• • • la sede legale
    • o la direzione effettiva (intesa come continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società)
    • o la gestione ordinaria (intesa come continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società)

Nella formulazione attuale, quindi, i tre criteri di collegamento, tra loro alternativi, in grado di radicare in Italia la residenza delle persone giuridiche, sono: la sede legale nel territorio dello Stato, la direzione effettiva e la gestione ordinaria in via principale.

Come si vede, tali criteri , come nella precedente formulazione,  sono fra loro alternativi, è sufficiente il realizzarsi di uno solo di essi affinché la società o l’ente vengano sottoposti a tassazione in Italia, in base del noto principio della tassazione su base mondiale dei redditi (c.d. worldwide principle)  principio che l’Italia, così come la maggior parte dei Paesi occidentali, ha adottato nel proprio diritto tributario)).

Quindi, ricapitolando, nella nuova formulazione,  del terzo comma dell’articolo 73 (Soggetti passivi) del TUIR,  in vigore dal 29/12/2023, così come modificato dell’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209,in attuazione della legge delega 9 agosto 2023, n. 111:

• • • si elimina il riferimento
      • al criterio dell’”oggetto principale”, che ha dato luogo a controversie e rischi di doppia imposizione;
      • al criterio della sede dell’amministrazione;
    • la residenza di società ed enti viene  ricondotta a tre criteri alternativi tra loro e quindi in grado di fondare, anche singolarmente, il collegamento per fondare l’imposizione della persona giuridica:
      • il criterio della “sede legale”;
      • il criterio della “sede di direzione effettiva”, precisando che per tale si debba intendere la continua e coordinata assunzione di decisioni strategiche riguardanti la società nel suo complesso ( condizione  contemplata nell’articolo 4, paragrafo 3 , modello di Convenzione OCSE (2017 update)(place of effective management) e nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea);
      • il criterio della “gestione ordinaria in via principale”, intendendosi per tale il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso;

Nella nuova formulazione,  del  comma 5-bis dell’articolo 73 (Soggetti passivi) del TUIR,  in vigore dal 29/12/2023, così come modificato dell’Art. 2 Residenza delle società e degli enti del Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209, in attuazione della legge delega 9 agosto 2023, n. 111 si considerano  residenti in Italia le società (e non più la sede dell’amministrazione, criterio come abbiamo visto eliminato  nella nuova formulazione,  del  comma 3) ed enti che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;

b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.“

Per una disamina sulla nuova formulazione dell’art. 73 del TUIR vedi: Riforma della fiscalità internazionale – Nuove regole per la residenza delle persone giuridiche

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Commi 5-bis e 5-ter dell’art. 73 del T.U.I.R.

Per una disamina completa del fenomeno dell’esterovestizione non si può prescindere da un’attenta lettura dei commi 5-bis e 5-ter dell’art. 73 del T.U.I.R. introdotti dal  D.L. 4 luglio 2006, n. 223,(Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale). art.35, commi 13 e 14, convertito, con modificazioni, nella l. 4.8.2006, n. 248.

5-bis. Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;

b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

5-ter. Ai fini della verifica della sussistenza del controllo di cui al comma 5-bis, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato. Ai medesimi fini, per le persone fisiche si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari di cui all’articolo 5, comma 5.

Il comma 5-bis con la dicitura “salvo prova contraria” introduce una sostanziale inversione dell’onere della prova sulla esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione di società estere il cui controllo risulti riconducibile, anche in via indiretta, a soggetti italiani.

Quindi , in sintesi, ai sensi del comma 5-bis la società estera si considera, salvo prova contraria, “esterovestita” se, in alternativa, siamo in presenza di una delle seguenti fattispecie:

• è controllata, anche indirettamente da soggetti residenti in Italia;
• è  amministrata da soggetti residenti residenti in Italia.

Il comma 5-bis ha introdotto una presunzione relativa che il contribuente può superare, dimostrando che si tratti di una collocazione sostanziale e non puramente formale.

Dovrà essere il contribuente a portare prove a proprio favore per dimostrare l’effettiva attività svolta all’estero.

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Prassi

l’Agenzia delle entrate, con la circolare 28/E/2006, punto 8, SOCIETA’ ED ENTI ESTEROVESTITI (Art. 35, commi 13 e 14) (³), tratta delle norme introdotte  dal D.L. 223/2006 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale).

La circolare ha precisato che in applicazione della norma in oggetto, il soggetto estero si considera, ad ogni effetto, residente nel territorio dello Stato e quindi soggetto a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l’ordinamento prevede per le società e gli enti residenti

Il contribuente, per vincere la presunzione, dovrà dimostrare, con
argomenti adeguati e convincenti, che la sede di direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all’estero. Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che, nonostante i citati presupposti di applicabilità della norma, esistono elementi di fatto, situazioni od
atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.

Ad esempio, sotto il profilo sostanziale, dovrà essere provato  che:

• Gli insediamenti produttivi/commerciali all’estero sono effettivi ed esistono delle ragioni imprenditoriali sottese agli stessi;
• Esiste autonomia gestionale dei soggetti preposti all’attività di impresa all’estero (c.d. country manager).

L’Agenzia delle Entrate, il  4 novembre 2024 ha emanato la circolare n. 20/E con la quale illustra gli effetti delle modifiche introdotte dal c.d. “Decreto internazionalizzazione”,  Decreto legislativo del 27/12/2023 n. 209 in attuazione della legge delega 9 agosto 2023, n. 111 (“Delega al Governo per la riforma fiscale”), relativo alla riforma della fiscalità internazionale in materia di residenza fiscale delle persone fisiche, delle società e degli enti in vigore dal 2024.

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Raccomandazione 2012/772/Ue della Commissione Europea

Con la raccomandazione 2012/772/Ue la Commissione Europea si è espressa sulla pianificazione fiscale aggressiva.

Esprimendosi sulla Norma generale antiabuso la Commissione (punto 4.2 della raccomandazione 2012/772/Ue) ha definito: «Una costruzione di puro artificio o una serie artificiosa di costruzioni che sia stata posta in essere essenzialmente allo scopo di eludere l’imposizione e che comporti un vantaggio fiscale deve essere ignorata. Le autorità nazionali devono trattare tali costruzioni a fini fiscali facendo riferimento alla loro «sostanza economica».

Punto 4.4 : Ai fini del punto 4.2 una costruzione o una serie di costruzioni è artificiosa se manca di sostanza commerciale.

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Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Nel rispetto del principio comunitario della libertà di stabilimento, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa più volte, fissandone i paletti,  sulla possibilità per un contribuente di scegliere il regime fiscale più conveniente ribadendo che quando il
contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale.
Nel contempo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha in varie sentenze susseguitesi nel tempo confermato l’ipotesi di esterovestizione societaria nei confronti di quelle imprese, che non svolgono alcuna reale attività economica oltre frontiera, strutture di puro artificio, costituite al solo scopo di evadere le imposte:

• Halifax e a., causa C 255/02 (21 febbraio 2006), punto 73/74/75 – “.73….A un soggetto passivo che ha la scelta tra due operazioni la sesta direttiva non impone di scegliere quella che implica un maggiore pagamento IVA. Al contrario, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 85 delle conclusioni, il soggetto passivo ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permette di limitare la sua contribuzione fiscale.
  74      Tutto ciò considerato, risulta che, nel settore IVA, perché possa parlarsi di un comportamento abusivo, le operazioni controverse devono, nonostante l’applicazione formale delle condizioni previste dalle pertinenti disposizioni della sesta direttiva e della legislazione nazionale che la traspone, procurare un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da queste stesse disposizioni.
  75      Non solo. Deve altresì risultare da un insieme di elementi oggettivi che lo scopo delle operazioni controverse è essenzialmente l’ottenimento di un vantaggio fiscale. Come ha precisato l’avvocato generale al paragrafo 89 delle conclusioni, il divieto di comportamenti abusivi non vale più ove le operazioni di cui trattasi possano spiegarsi altrimenti che con il mero conseguimento di vantaggi fiscali.”;
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 37 – ” Quanto alla libertà di stabilimento, la Corte ha già dichiarato che la circostanza che la società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà (v., in tal senso, sentenze Centros, cit., punto 27, e 30 settembre 2003, causa C-167/01, Inspire Art, Racc. pag. I‑10155, punto 96).”
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 51 – “Per contro, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato (v., in tal senso, sentenze ICI, cit., punto 26; 12 dicembre 2002, causa C‑324/00, Lankhorst-Hohorst, Racc. pag. I‑11779, punto 37; De Lasteyrie du Saillant, cit., punto 50, nonché Marks & Spencer, cit., punto 57).”
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 52 – “Nel valutare il comportamento del soggetto imponibile si deve tener particolarmente presente l’obiettivo perseguito dalla libertà di stabilimento (v., in tal senso, citate sentenze Centros, punto 25, e X e Y, punto 42).”
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 53 -” Trattasi dell’obiettivo di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e favorire così l’interpenetrazione economica e sociale nel territorio della Comunità nel settore delle attività indipendenti (v. sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 21). La libertà di stabilimento intende, a tal fine, permettere a un cittadino comunitario di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio (sentenza 30 novembre 1995, causa C‑55/94, Gebhard, Racc. pag. I‑4165, punto 25).”
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 54 – “Tenuto conto di questo obiettivo di integrazione nello Stato membro ospite, la nozione di stabilimento di cui alle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro (v. sentenze 25 luglio 1991, causa C‑221/89, Factortame e a., Racc. pag. I‑3905, punto 20, nonché 4 ottobre 1991, causa C‑246/89, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I‑4585, punto 21). Essa presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale.”
• Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544 (12 settembre 2006), punto 55 – “Ne consegue che, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.”;
• Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, causa C-524/04 (13 marzo 2007), punto 74 – “Affinché una restrizione alla libertà di stabilimento sia giustificata da motivi di prevenzione di pratiche abusive, l’obiettivo specifico di tale restrizione deve essere quello di impedire comportamenti che comportino la creazione di costruzioni di puro artificio che non riflettono la realtà economica, con al fine di evadere l’imposta normalmente dovuta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale (sentenza Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas , cit., punto 55).”;
• Planzer Luxembourg Sàrl, causa C-73/06 (28 giugno 2007), punto 60 – “Per quanto riguarda una società, come nel caso di specie, la nozione di attività commerciale ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della tredicesima direttiva si riferisce al luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali relative alla gestione generale di tale società e in cui vengono esercitate le funzioni della sua amministrazione centrale.”
• Planzer Luxembourg Sàrl, causa C-73/06 (28 giugno 2007), punto 61 – “La determinazione della sede di una società richiede la presa in considerazione di una serie di fattori, tra cui in primo luogo la sede legale, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo in cui si riuniscono gli amministratori e il luogo, solitamente identico, in cui viene determinata la politica generale della società. Possono inoltre essere presi in considerazione altri fattori, quali il luogo di residenza degli amministratori principali, il luogo in cui si tengono le assemblee generali, il luogo in cui sono conservati i documenti amministrativi e contabili e il luogo in cui si svolgono principalmente le operazioni finanziarie, in particolare bancarie, della società.”
• Planzer Luxembourg Sàrl, causa C-73/06 (28 giugno 2007), punto 62 – “ Pertanto, una presenza fittizia, come quella di una società «di casella postale» o «di facciata», non può essere qualificata come sede di attività ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della tredicesima direttiva (v., per analogia, sentenze 15 luglio 2006, causa C‑341/04, Eurofood IFSC , Racc. pag. I‑3813, punto 35, e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas , cit., punto 68).“
• Part Service, causa C-425/06 (21 febbraio 2008), punto 47 – ” …Quando un soggetto passivo ha la scelta tra due operazioni, la sesta direttiva non impone di scegliere quella che implica un maggiore pagamento di IVA. Al contrario, il soggetto passivo ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permette di limitare la sua contribuzione fiscale (sentenza Halifax e a., cit., punto 73)”;
• Weald Leasing, causa C-103/09 (22 dicembre 2010), punto 27 – “Peraltro, la scelta, da parte di un imprenditore, tra operazioni esenti ed operazioni soggette ad imposta può basarsi su un insieme di elementi, in particolare su considerazioni di natura fiscale attinenti al regime obiettivo dell’IVA. Quando un soggetto passivo ha la scelta tra due operazioni, la sesta direttiva non impone di scegliere quella che implica un maggiore pagamento di IVA. Al contrario, il soggetto passivo ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permette di limitare la sua contribuzione fiscale (v. citate sentenze Halifax e a., punto 73, nonché Part Service, punto 47)”;
• RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09 (22 dicembre 2010), punto 53 – ” Si deve aggiungere che i soggetti passivi sono generalmente liberi di scegliere le strutture organizzative e le modalità operative che ritengano più idonee per le loro attività economiche nonché al fine di limitare i loro oneri fiscali.”;
• SIAT, causa C‑318/10 (5 luglio 2012), punto 40 – “Perché sia giustificata da motivi di lotta all’evasione e all’elusione fiscale, una restrizione alla libera prestazione di servizi deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale (v., in tal senso, sentenze citate Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, punto 55, nonché Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, cit., punto 74).”
• WebMindLicenses Kft, causa C- 419/14 (17 dicembre 2015), punto 36, – “Ai punti 74 e 75 della sentenza Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121), la Corte ha dichiarato che l’accertamento di una pratica abusiva in materia di IVA richiede, da un lato, che le operazioni di cui trattasi, nonostante l’applicazione formale delle condizioni previste dalle pertinenti disposizioni della direttiva IVA e della normativa nazionale di trasposizione abbiano come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da dette disposizioni e, dall’altro, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale delle operazioni di cui trattasi si limita all’ottenimento di tale vantaggio fiscale.”;
• WebMindLicenses Kft, causa C- 419/14 (17 dicembre 2015), punto 42– “.. riguardo alla questione se lo scopo essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale, si deve ricordare che, in materia di IVA, la Corte ha già dichiarato che, quando il soggetto passivo ha la scelta tra due operazioni, non è obbligato a scegliere quella che implica un maggiore pagamento di IVA, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permette di ridurre la sua contribuzione fiscale (v., in particolare, sentenze Halifax e a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 73; Part Service, C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 47, nonché Weald Leasing, C‑103/09, EU:C:2010:804, punto 27). I soggetti passivi sono generalmente liberi di scegliere le strutture organizzative e le modalità operative che ritengano più idonee per le loro attività economiche nonché al fine di limitare i loro oneri fiscali (sentenza RBS Deutschland Holdings, C‑277/09, EU:C:2010:810, punto 53)”.;
• Euro Park Service, causa C‑14/16 (8 marzo 2017), punti 55 e 56 –  “55 La Corte ha infatti già precisato, al riguardo, che, per verificare se l’operazione interessata persegua un obiettivo di frode o di evasione fiscali, le autorità nazionali competenti non possono limitarsi ad applicare criteri generali predeterminati, ma devono procedere, caso per caso, a un esame complessivo di tale operazione, dato che l’istituzione di una norma di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di operazioni dall’agevolazione fiscale, a prescindere dalla verifica della sussistenza di un’effettiva frode o evasione fiscali, eccederebbe quanto è necessario per evitare una tale frode o evasione fiscale e pregiudicherebbe l’obiettivo perseguito dalla suddetta direttiva (sentenza del 10 novembre 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais, C 126/10, EU:C:2011:718, punto 37).
  56 Orbene, dal momento che la normativa discussa nel procedimento principale, al fine di concedere il beneficio del riporto dell’imposizione delle plusvalenze ai sensi della direttiva 90/434 in modo sistematico e incondizionato, esige che il contribuente dimostri che l’operazione interessata è giustificata da una ragione economica e che non ha come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione fiscali, senza che l’amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova dell’assenza di valide ragioni economiche o di indizi di frode o di evasione fiscali, tale normativa pone una presunzione generale di frode o di evasione fiscali.”
• Equiom e Enka, causa C-6/16 (7 settembre 2017),  punto 30 – ” In tale contesto, va ricordato che, affinché una normativa nazionale venga considerata come diretta ad evitare le frodi e gli abusi, il suo scopo specifico dev’essere quello di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a fruire indebitamente di un’agevolazione fiscale (v., in tal senso, sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 55, nonché del 5 luglio 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punto 40)”;
• Equiom e Enka, causa C-6/16 (7 settembre 2017),  punto 32 – ” Per verificare se un’operazione persegue un obiettivo di frode e di abuso, le autorità nazionali competenti non possono limitarsi ad applicare criteri generali predeterminati, ma devono procedere, caso per caso, a un esame complessivo dell’operazione interessata. L’introduzione di un provvedimento fiscale di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di contribuenti dall’agevolazione fiscale, senza che l’amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova o di indizio di frode e abuso, eccederebbe quanto necessario per evitare le frodi e gli abusi (v., in tal senso, sentenza dell’8 marzo 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punti 55 e 56).”;
• Equiom e Enka, causa C-6/16 (7 settembre 2017),  punto 52 – “La libertà di stabilimento, che l’articolo 49 TFUE riconosce ai cittadini dell’Unione, implica per i medesimi l’accesso alle attività autonome ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini. Essa comprende, conformemente all’articolo 54 TFUE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere le loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenza del 17 luglio 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).”
• Corte giust., 20 dicembre 2017, cause riunite C-504/16 e 613/16, Deister Holding AG e a., punto 86 – “La libertà di stabilimento, che l’articolo 49 TFUE attribuisce ai cittadini dell’Unione, implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini. Essa comprende, conformemente all’articolo 54 TFUE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere le loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenza del 7 settembre 2017, Eqiom e Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punto 52 e giurisprudenza citata).”
• X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16 (22 febbraio 2018), punto 49 – “Tuttavia, affinché una restrizione alla libertà di stabilimento sia giustificata dalla prevenzione di pratiche abusive, occorre altresì che tale restrizione abbia lo scopo specifico di farvi ostacolo (v., in tal senso, sentenza del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 55)”.

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Giurisprudenza della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 43809/2015, relativa alla contestazione di esterovestizione di una struttura societaria di gruppo collocata in Lussemburgo titolare di alcuni marchi ha  sottolineato tre concetti:

• la costruzione di puro artificio;
• la finalità prevalente di elusione;
• la libertà di scelta fra carichi fiscali diversi,

evidenziando il principio in base secondo il quale se non sussiste costruzione artificiosa non può esistere abuso.

Secondo i Giudici di legittimità nel caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, c.c., per stabilire ove è posta la sede amministrativa della società, entra in gioco il concetto della direzione e coordinamento.

La sede di direzione effettiva non può essere individuata semplicemente con il luogo da cui partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative laddove esso si identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana, a tal fine bisognerà invece appurare che la società estera non sia una costruzione di puro artificio, ma corrisponde ad un’entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità all’atto costitutivo o allo statuto.

Per stabilire, dunque, la natura artificiosa o meno della società estera si potrà fare riferimento ai criteri indicati a livello interno dall’articolo 162 del DPR n. 917/86.

Infatti, se un ufficio ha i connotati per configurare una stabile organizzazione esso potrà essere valutato anche come luogo di effettivo esercizio di attività di impresa. Ciò in quanto il giudice non può adottare una interpretazione che vada a limitare la libertà di stabilimento, in quanto nel principio costituzionale che la disciplina l’imprenditore può decidere di collocare le proprie strutture dove meglio ritiene e dotarle secondo le proprie insindacabili valutazioni.

Occorrerà solo valutare se l’ufficio corrisponde ad una costruzione di puro artificio volta a lucrare benefici fiscali oppure no.

Secondo i supremi giudici il vantaggio fiscale è indebito non perché l’imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una più conveniente legislazione fiscale, ma lo è solo se è ottenuto mediante costruzioni non aderenti alla realtà.

In conclusione, quindi, il contribuente in sede contenziosa potrà far valere il principio secondo cui, in ipotesi di controllo ex articolo 2359 c.c., l’esterovestizione non dipende da impulsi gestionali o direttive amministrative impartite dalla controllante italiana alla controllata estera, ma dal fatto che quest’ultima non sia una costruzione di puro artificio.

In tal senso il contribuente potrà fare riferimento alla semplice nozione di stabile organizzazione contenuta nell’articolo 162 del DPR n. 917/86.

La  Suprema Corte con sentenza n.18632 del 13 luglio 2018 si è così espressa: “……in relazione all’istituto dell’abuso del diritto
di elaborazione comunitaria (in relazione ai tributi armonizzati) e
successivamente accolto anche dall’ordinamento statale (in
relazione alle imposte sui redditi ex art.37 bis d.p.r. n.600/1973)
va rilevato che, sulla scia della pronuncia delle Sezioni Unite n.
30055 del 23/12/2008 («in materia tributaria, il divieto di abuso
del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale
preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali
ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con
alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad
ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di
ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino
l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici….”

Concetto che è stato ribadito con sentenza n. 15321 del 6 giugno 2019: “In materia tributaria, è principio consolidato di questa Corte
che il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale
antielusivo, che preclude al contribuente il conseguimento di
vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non
contrastante con alcuna specifica disposizione normativa, di
strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio d’imposta, in
Corte di Cassazione – copia non ufficiale
difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino
l’operazione (Cass. 13 luglio 2018, n. 18632). “

La  Corte di Cassazione con   sentenza n. 33234 del 21 dicembre 2018 si è così espressa: “Perché, tuttavia, questo meccanismo risponda alla nozione di pratica abusiva occorre, per un verso, che esso abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, dall’altro, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (vedi Corte giust. 17 dicembre 2015, causa C419/14, WebMindLicenses Kft, punto 36).

Non è difatti sufficiente applicare criteri generali predeterminati, ma occorre passare in rassegna la singola operazione. Ciò perché una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né uno che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (in particolare, Corte giust. 7 settembre 2017, causa C-6/16, Equiom e Enka, punti 30-32).

È necessario quindi accertare che lo scopo essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale: ciò perché quando il contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire (E;Q;tinam quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. in causa C419/14, cit., punto 42; vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa CAngelinfi-Maria Perrino estensore RG n. 21718/2012 Corte di Cassazione – copia non ufficiale Pagina 6 di 12 255/02, punto 73; Part Service, causa C-425/06, punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09, punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09, punto 53 e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49).

2.3.- Giustappunto con riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, si è quindi sottolineato (Corte giust. 12 settembre 2006, in causa C196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas) che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato.

2.4.- L’obiettivo della libertà di stabilimento è di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le proprie attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio di origine e di trarne vantaggio.

La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale.

Ne consegue che, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.

In definitiva, quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.”

La  Corte di Cassazione con la sentenza, n. 16697 del 21/6/2019 si è espressa sul tema dell’esterovestizione:

“La questione in giudizio, invero, va ricondotta alla cd. esterovestizione, termine con cui si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, ed ha costituito oggetto di ampia disamina da parte di questa Corte con la sentenza n. 2869 del 07/02/2013 e, da ultimo, con la sentenza n. 33234 del 21/12/2018.

6.2. Occorre prendere le mosse, invero dalla sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, che, con riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha affermato, in tema di libertà di stabilimento, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la liberta di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato.

L’obiettivo della liberta di stabilimento è quello di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e  Corte di Cassazione – copia non ufficiale di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio. La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, merce l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro; presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale.

Una restrizione alla libertà di stabilimento deve dunque avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.

 I concetti esposti sono stati ribaditi dalla sentenza della Corte di Giustizia, 28 giugno 2007, C-73/06, Planzer Luxembourg Sàrl, la quale, nell’interpretare l’ottava e la tredicesima direttiva in materia di Iva (rispettivamente, 6 dicembre 1979, 79/1072/CEE, in tema di rimborso dell’imposta ai soggetti passivi non residenti all’interno del paese, e 17 novembre 1986, 86/560/CEE, in tema di rimborso ai soggetti passivi non residenti all’interno della Comunità), premesso che gli interessati, per costante giurisprudenza, non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario, ha affermato che ciò accadrebbe se un soggetto passivo intendesse fruire del sistema di rimborso alle condizioni enunciate dalle citate direttive, quando l’indirizzo dell’impresa non corrisponde ad alcuna realtà economica, né alla sede dell’attività economica del soggetto, né ad un centro di attività stabile dal quale quest’ultimo svolge le sue operazioni.

Perché questo meccanismo risponda alla nozione di pratica abusiva occorre che esso abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, inoltre, che da un insieme di elementi Corte di Cassazione – copia non ufficiale oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (Corte di Giustizia, sentenza 17 dicembre 2015, in C-419/14, WebMindLicenses Kft), occorrendo, a tal fine, una disamina della singola operazione (v. anche Corte di Giustizia, sentenza 7 settembre 2017, in C-6/16, Equiom e Enka).”

La  Corte di Cassazione con l’Ordinanza numero 6476 del 9 marzo 2021 si è espressa sulla localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società: “……. sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (richiamata da Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n.16697, cit.), la quale, con riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha stabilito che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé sola un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato.”

La Quinta Sez. civile della Corte di Cassazione con ordinanza n. 15424 del 3 giugno 2021  si è così espressa:

“la questione della cosiddetta “esterovestizione”, termine con cui si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare, in un Paese con un trattamento fiscale più vantagg ioso di quello nazionale, e ha costituito oggetto di
ampia disamina da parte di questa Corte con le sentenze 07/02/2013,n. 2869, 21/12/2018, n. 33234, 21/06/2019, n. 16697 e, da ultimo, 09/03/2021, n. 6476);
in proposito, è opportuno prendere le mosse dalla sentenza della
Corte di giustizia 12 settembre 2006, in causa C-196/04, Cadbury Schweppes plc e Cadbury Schweppes Overseas Ltd, la quale, con
riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha affermato, in tema di libertà di stabilimento, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà (punto 37) ma che, per contro, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa «se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato» (punto 51); 
la Corte di giustizia ha precisato che, poiché l’obiettivo della libertà
di stabilimento è quello di permettere a un cittadino di uno Stato
membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato
membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio (punti 52 e 53), la nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro, sicché essa presuppone, quindi, «un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale» (punto 54);
ne discende che una restrizione alla libertà di stabilimento deve
avere «lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale» (punto 55);
tali concetti sono stati ribaditi dalla sentenza della Corte di giustizia
28 giugno 2007, in causa C-73/06, Planzer Luxembourg Sàrl, la quale, nell’interpretare l’ottava e la tredicesima direttiva in materia di Iva  (direttive del Consiglio, rispettivamente, 6 dicembre 1979,
79/1072/CEE, in tema di rimborso dell’imposta ai soggetti passivi non residenti all’interno del Paese, e 17 novembre 1986, 86/560/CEE, in tema di rimborso ai soggetti passivi non residenti nel territorio della Comunità), premesso che, per costante giurisprudenza, gli interessati non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario (punto 44), ha affermato che ciò accadrebbe se un soggetto passivo intendesse fruire del sistema di rimborso, alle condizioni enunciate dalle citate direttive, quando l’indirizzo dell’impresa «non corrisponde ad alcuna realtà economica» (punto punto 45), in particolare, «né alla sede dell’attività economica del soggetto [..], né ad un centro di attività stabile dal quale quest’ultimo
svolge le sue operazioni» (punto 49);
più di recente, si è affermato che, affinché consimili meccanismi
rispondano a una pratica abusiva, occorre che essi abbiano come
risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione
sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, inoltre, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale
dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (Corte di giustizia, sentenza 17 dicembre 2015, in causa C-419/14,
WebMindLicenses Kft), occorrendo, a tal fine, la disamina della singola operazione (si veda anche Corte di Giustizia, sentenza 7 settembre 2017, in causa C-6/16, Equiom SAS ed Enka SA);
sul piano interno, la fattispecie di causa è regolata dall’art. 73,
comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, secondo cui «[a]i fini delle
imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato»; 

……………

la nozione di «sede dell’amministrazione», infatti, in quanto
contrapposta alla «sede legale», deve ritenersi coincidente con quella di «sede effettiva» (di matrice civilistica), intesa come il luogo dove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e coni terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente (Cass., 16/06/1984, n. 3604, 04/10/1988, n. 5359, 18/01/1997, n. 497, 13/04/2004, n. 7037, 12/03/2009, n. 6021, 28/01/2014, n. 2813);
un analogo principio è stato affermato, con specifico riferimento
all’art. 73, comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, da Cass. pen.,
24/01/2012, n. 7080, 21/02/2013, n. 32091, 13/07/2018, n. 50151;
sullo stesso specifico punto, la citata sentenza della Corte di
giustizia 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sàrl, ha statuito che la nozione di sede dell’attività economica «indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima» (punto 60), e che la determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica «la presa inconsiderazione di un complesso di fattori,  al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società. Possono essere presi in considerazione anche altri elementi, quali il domicilio dei principali
dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei
documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior
parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie» (punto 61); “

La Quinta Sez. civile della Corte di Cassazione con sentenza n. 4463 dell’11 febbraio 2022 ha dato ragione al contribuente in un caso di presunta esterovestizione  in quanto, trattandosi di una norma con finalità antielusive, sta all’Agenzia di provare che l’obiettivo preponderante da parte del contribuente sia quello di conseguire un vantaggio fiscale.

La Cassazione ha di fatto avallato il giudizio della Ctr Lombardia ( sentenza n. 60/32/2013 della Commissione tributaria regionale
della Lombardia, depositata il 18.04.2013). Nel caso in esame la società estera è una holding lussemburghese che ha sempre svolto la propria attività di gestione delle partecipazioni. In questo caso l’Amministrazione, colpevolmente, non si è neppure preoccupata di identificare il vantaggio fiscale conseguito o conseguibile con la collocazione artificiosa della sede sociale in Lussemburgo e non in Italia.

I giudici di legittimità si esprimono nel senso che:

“La motivazione con cui il giudice regionale respinge l’appello dell’ufficio non è dunque affatto riconducibile alla sola assenza di prospettazione del vantaggio fiscale conseguibile o conseguito dalla società attraverso l’esterovestizione, ma ad una pluralità di elementi, quali, in senso negativo, l’assenza di documentazione atta a provare la direzione amministrativa della Holding dalla sede italiana, trattandosi di elementi sporadici e discontinui, e di contro, in senso positivo, la presenza di elementi che confortano la effettiva collocazione estera della Holding.”

…………………………………….

“Questa Corte infatti ha più volte affermato che in tema di
imposte sui redditi ricorre l’ipotesi di esterovestizione allorché una società, la quale ha nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione, da intendersi come luogo in cui si svolge in concreto la direzione e gestione dell’attività di impresa e dal quale promanano le relative decisioni, localizzi la propria residenza fiscale all’estero al solo fine di fruire di una legislazione tributaria più vantaggiosa (Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n. 16697).
Si è in significativamente affermato che «Questa Corte ha già avuto
occasione di chiarire (si veda, in particolare, Cass. Sez. 5, del 7/2/2013, n. 2869) che per esterovestizione s’intende la fittizia localizzazione della
residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo,
ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.

2.2.- Perché, tuttavia, questo meccanismo risponda alla nozione di pratica abusiva occorre, per un verso, che esso abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivoperseguito dalle norme e, dall’altro, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti
all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (vedi Corte giust. 17 dicembre 2015, causa C- 419/14, WebMindLicenses Kft, punto 36) (⁴). Non è difatti sufficiente applicare criteri generali predeterminati, ma occorre passare in rassegna la singola operazione. Ciò perché una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né uno che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (in particolare, Corte giust.7 settembre 2017, causa C-6/16, Equiom e Enka, punti 30-32) (⁵).

È necessario quindi accertare che lo scopo essenziale di un’operazione si
limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale: ciò perché quando il
contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire
quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di
ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. in causa C- 419/14, cit.,
punto 42; vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa C 255/02, punto 73;
Part Service, causa C-425/06, punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09, punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09, punto 53 e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49).

2.3.- Giustappunto con riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, si è quindi sottolineato (Corte giust. 12 settembre 2006, in causa C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas) che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato Ne consegue che, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale» (cfr. Cass., 21 dicembre 2018, n. 33234).
Lo sviluppo argomentativo riportato consolida quanto già avvertito dal
giudice di legittimità (Cass. Sez. 5, del 7/2/2013, n. 2869), tenendo conto del principio di diritto secondo cui in materia tributaria, il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio
d’imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che
giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici:
tale principio trova fondamento, in tema di tributi non armonizzati (nella
specie, imposte sui redditi), nei principi costituzionali di capacità
contributiva e di progressività dell’imposizione, e non contrasta con il
principio della riserva di legge, non traducendosi nell’imposizione di
obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge, bensì nel disconoscimento
degli effetti abusivi di negozi posti in essere al solo scopo di eludere
l’applicazione di norme fiscali. Esso comporta l’inopponibilità del negozio
all’Amministrazione finanziaria, per ogni profilo di indebito vantaggio
tributario che il contribuente pretenda di far discendere dall’operazione
elusiva, anche diverso da quelli tipici eventualmente presi in
considerazione da specifiche norme antielusive entrate in vigore in epoca
successiva al compimento dell’operazione (Sez. U, 23 dicembre 2008, n.
30055).
D’altronde, con uno sguardo generale alla tematica dell’abuso del
diritto, deve rammentarsi che la giurisprudenza di legittimità, anche
recente, ha evidenziato che tale abuso, il cui divieto costituisce principio
generale antielusivo, afferisce ad operazioni economiche volte al
conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto,
ancorché non contrastante con alcuna disposizione normativa, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio d’imposta, in difetto di ragionieconomicamente apprezzabili che le giustifichino (Cass., 13 luglio 2018, n. 18632; 6 giugno 2019, n. 15321). E va ribadito che l’elusione fiscale, quale espressione dell’abuso del diritto, in ossequio ai principi espressi dalla raccomandazione 2012/772/Ue, sussiste quando l’operazione economica esaminata manchi di sostanza economica, i cui indici sono rappresentati dalla non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e dalla non conformità degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato, mentre per vantaggi fiscali indebiti si considerano i benefici realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario (Cass., 30 dicembre 2019, n. 34595).

Ciò, ancorché vada sempre garantita la libertà di scelta del contribuente tra diverse operazioni comportanti anche un differente carico fiscale (Cass., 14 gennaio 2015, n. 439;  cfr. anche 19 febbraio 2014, n. 3938), libertà che tuttavia incontra il limite dell’uso distorto degli strumenti giuridici, come nelle ipotesi in cui l’operazione difetti di ragioni economicamente apprezzabili, diverse dalla mera aspettativa di benefici fiscali.

Dunque il giudice regionale, nell’affermare che l’Agenzia delle entrate
non si fosse neppure preoccupata di prospettare che la contribuente,
attraverso la esterovestizione quale società di diritto lussemburghese,
perseguisse come obiettivo assoluto o preponderante il conseguimento di
un vantaggio fiscale, non ha malgovernato i principi di diritto in materia.”

Quindi non basta reperire nella controllata italiana una documentazione «sporadica e discontinua» che appare insufficiente a dimostrare l’esterovestizione. Militano poi a favore del contribuente anche la residenza estera della maggioranza dei consiglieri d’amministrazione e l’imposizione fiscale cui la società Alfa è sottoposta in Lussemburgo.

Un’artificiosa localizzazione estera deve infatti rispondere a un trattamento fiscale di favore (Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n. 16697 e Cass. Sez. 5, del 7/2/2013, n. 2869) e lo scopo essenziale dell’operazione deve limitarsi all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (causa C-419/14, W. Kft).

I paletti posti dalla Quinta Sez. civile della Corte di Cassazione con sentenza n. 4463 dell’11 febbraio 2022 a favore del contribuente appaiono molto netti.

Il contribuente sarà sempre libero di scegliere la soluzione che gli consenta di ottimizzare il carico fiscale. Quindi una localizzazione estera può essere contrastata dalla norma nazionale solo se l’obiettivo è quello di realizzare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica (Corte giust. 12 settembre 2006, in causa C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas e Cass., 21 dicembre 2018, n. 33234).

Con la Sentenza 15 marzo 2022 n. 8297 la Corte di cassazione è tornata ad occuparsi dell’esterovestizione. Richiamando un proprio consolidato orientamento, a Corte ha precisato:

“Questa Corte infatti ha più volte affermato che in tema di imposte sui redditi ricorre l’ipotesi di esterovestizione allorché una società, la quale ha nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione da intendersi come luogo in cui si svolge in concreto la direzione e gestione dell’attività di impresa e dal quale promanano le relative decisioni, localizzi la propria residenza fiscale all’estero al solo fine di fruire di una legislazione tributaria pia vantaggiosa (Cass., 21 giugno 2019, n. 16697).

Si è in significativamente affermato che «Questa Corte ha già aiuto occasione di chiarire (si veda, in particolare, Cass. 7 febbraio 2013,  2869) che per esterovestizione s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi ai più gravoso regime nazionale.

2.2.- Perché, tuttavia, il meccanismo risponda alla nozione di pratica abusiva occorre, per un verso, che esso abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, dall’altro, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (vedi Corte giust. 17 dicembre 2015, causa C- 419/14, WebMindLicenses Kft, punto 36) (⁴). Non è difatti sufficiente applicare criteri generali predeterminati, ma occorre passare in rassegna la singola operazione. Ciò perché una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificane né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né uno che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (in particolare, Corte giust.7 settembre 2017, causa C-6/16, Equiom e Enka, punti 30-32) (⁵) . É necessario quindi accertare che lo scopo essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale: ciò perchè quando il contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affarl che  consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. in causa C419/14, cit., punto 42 (⁶); vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa C 255/02, punto 73; Part Service, causa C-425/06, punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09, punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09, punto 53 e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49)
2.3.- Giustappunto con riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della della residenza fiscale di una società, si è quindi sottolineato (sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas) che, in tema di libertà di stabilimento, le circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; una misura nazionale che restringe la libertà dl stabilimento e ammessa soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato….. Ne consegue che, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive„ una restrizione della libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale» ( cfr Cass., 21 dicembre 2018, n. 33234).”

Sul tema dell’esterovestizione è  ritornata a giudicare la Corte di cassazione con la Sentenza n.26538 del 08/09/2022 , nella quale gli Ermellini hanno confermato che sussiste l’esterovestizione di una società in presenza di una struttura di puro artificio e della quale riportiamo un estratto:

“La questione involge, più in particolare, l’esatta individuazione dei parametri normativi di riferimento ai fini della individuazione della soggettività passiva nello Stato di una società avente sede in altro Paese.

Il legislatore, sul punto, ha, in primo luogo, stabilito, con l’art. 73, comma 3, che, ai fini delle imposte sui redditi, si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato.

Il parametro di riferimento, quindi, è previsto dal legislatore sulla base di diversi criteri di collegamento effettivo con il territorio dello Stato, individuati facendo riferimento al dato formale della sede ovvero agli ulteriori criteri sostanziali che tengono conto o della peculiare attività economica prevalentemente esercitata per conseguire lo scopo sociale ovvero del luogo da cui promanano gli impulsi volitivi inerenti l’attività di gestione dell’ente.

Pertanto, il profilo di riferimento, al fine di concretizzare la valutazione della soggettività passiva dell’ente nel territorio dello Stato è costituito, in siffatte ipotesi, dalla esistenza di un rapporto tra il soggetto giuridico ed il territorio di riferimento.

…………………………………

Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire (Cass. civ., 21 dicembre 2018, n. 33234; Cass. civ., 7 febbraio 2013, n. 2869) che per esterovestizione s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.

In linea con la giurisprudenza unionale, è quindi necessario accertare che lo scopo essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di un vantaggio fiscale: ciò perchè quando il contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. in causa C419/14, cit., punto 42; vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa C 255/02, punto 73;
Part Service, causa C-425/06, punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09, punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09, punto 53 e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49)..

Proprio con riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, si è quindi sottolineato (Corte giust. 12 settembre 2006, in causa C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas) che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato.

L’obiettivo della libertà di stabilimento è di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le proprie attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio di origine e di trarne vantaggio.

La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale.

Ne consegue che, una restrizione alla libertà di stabilimento, perchè sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.

In definitiva, quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma se si sia artificiosamente creata una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.”

La Corte di cassazione con la sentenza n. 34723 pubblicata il 25.11.2022 ha sancito che la contestazione dell’esterovestizione debba passare attraverso un articolato esame dei tre criteri di collegamento previsti dall’articolo 73, comma 3, Tuir, ossia:

• sede legale;
• sede dell’amministrazione;
• oggetto sociale.

La Corte di cassazione, rigettando il ricorso presentato dalla società, ha chiarito che: “in materia di imposte sui redditi delle società, l’applicazione dei concorrenti criteri di collegamento di cui all’articolo 73, comma 3, Tuir, della sede legale o sede dell’amministrazione od oggetto principale in Italia è compatibile con la contestazione, da parte della Amministrazione finanziaria, di un’evasione fiscale, a prescindere dall’accertamento di un’eventuale finalità elusiva della contribuente, finalizzata a perseguire uno specifico vantaggio fiscale che altrimenti non le spetterebbe.”

Confermando il precedente filone giurisprudenziale espresso sulla materia: “l’accertamento dell’esterovestizione societaria prescinde dalla sussistenza di eventuali forme di abuso del diritto” (sentenze n. 23150/2022, n. 11709/2022, n. 11710/2022).

In ambito esterovestizione societaria, si veda l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con le sentenze n. 5066 e 5075 del 17.02.2023 ove i Supremi Giudici hanno affrontato il tema dell’indebito vantaggio fiscale conseguito dalla struttura societaria costituita oltre frontiera.

La Quinta Sez. civile della Corte di Cassazione con sentenza n. 14485 del 23 maggio 2024 si è così espressa:

“Al riguardo, una recente ordinanza della Corte (Cass. n. 5537/2023), pronunciata  in  analoga  fattispecie,  ha  affermato  la  legittimità  del «disconoscimento, da parte dell’Agenzia delle Entrate, dello stabilimento della sede legale della società a Londra, la cui previsione è stata ritenuta del tutto fittizia e strumentale a conseguire un indebito vantaggio tributario, in assenza di alcun collegamento effettivo della società con lo Stato estero, in cui non sussistono né uffici né personale e non è svolta alcuna operazione o attività. Ricorre, pertanto, la cd. fattispecie della esterovestizione configurabile allorché una società, la quale ha nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione, da intendersi come luogo in cui si svolge in concreto la direzione e gestione dell’attività di impresa e dal quale promanano le relative decisioni, localizzi la propria residenza fiscale all’estero al solo fine di fruire di una legislazione tributaria più vantaggiosa (Sez. 5, n.16697 del 21/06/2019, Rv. 654687 – 01).»
Sempre riguardo al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società è stato evidenziato «che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà», tuttavia, poiché «(l)’obiettivo della libertà di stabilimento è di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le proprie attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio di origine e di trarne vantaggio», la nozione di stabilimento non può, quindi, che implicare «l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale.» (Cass. n. 33324/2018).
La Corte (Cass. n. 3386/2024), altresì, non ha mancato di osservare che nel valutare le ipotesi di esterovestizione, occorre tener presente che, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 73 d.P.R. n. 131 del 1986 (TUIR), «si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato» ed ancora « che, per costante giurisprudenza di questa Corte, la ”sede dell’amministrazione“ – in quanto contrapposta a quella ”legale“, che rispetto ad essa costituisce criterio di collegamento paritetico e alternativo – va considerata coincidente con la ”sede effettiva“ della società, intesa, in senso civilistico, come il luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione della società e dove si convocano le assemblee, e cioè come il luogo deputato o stabilmente utilizzato per l’accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari, in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente (cfr. Cass. n. 1544/2023, Cass. n. 23150/2022, Cass. n. 11710/2022, Cass. n. 24872/2020, Cass. n. 15184/2019).»
La Corte (Cass. n. 3386/2024 cit.) ha, poi, sottolineato «che il contrasto del fenomeno dell’esterovestizione societaria assume valenza di principio generale dell’ordinamento applicabile non soltanto alle imposte sui redditi (nel cui testo unico sono inserite quali l’art. 73, comma 3 e comma 5-bis che prevedono presunzioni), ma anche alle imposte indirette, trovando il suo fondamento nel diritto tributario europeo, nel dovere costituzionale di partecipare alla spesa pubblica e nelle regole di derivazione UE e OCSE (cfr. Cass. n. 2869/2013).»
Ed allora, per determinare il luogo della sede dell’attività economica e dell’amministrazione di una società, intesa – civilisticamente – come luogo «dal quale partono gli impulsi gestionali e le direttive amministrative», occorre dunque prendere in considerazione un complesso di fattori e, al riguardo, la decisione impugnata, in alcuno dei passaggi motivazionali, mostra di aver correttamente vagliato l’esistenza degli indici di esterovestizione desumibili dal complessivo esame di tutti gli elementi indiziari acquisiti agli atti di causa, per iniziativa di entrambe le parti, e da esaminare nel loro insieme, non atomisticamente, l’uno per mezzo degli altri, nel senso che ognuno di essi, quand’anche singolarmente sfornito di valenza indiziaria, può rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento.
Il giudice di merito che fonda il ragionamento presuntivo su fatti storici privi di gravità o di precisione o di concordanza ai fini della inferenza dal fatto noto della conseguenza ignota, così sussumendo sotto l’art. 2729 cod. civ. circostanze prive di quelle caratteristiche, incorre in una sua falsa applicazione, «giacché dichiara di applicarla assumendola esattamente nel suo contenuto astratto, ma lo fa con riguardo ad una fattispecie concreta che non si presta ad essere ricondotta sotto tale contenuto, cioè sotto la specie della gravità, precisione e concordanza.» (Cass. Sez. U., n. 17857/2018).
Ne discende che l’accertamento, nel caso concreto, della artificiosità della collocazione estera di una società, non può essere limitato all’esame dei documenti riguardanti il formale stabilimento della società all’estero e gli adempimenti ad esso correlati, che sono privi di decisività atteso che cosa diversa è la reale operatività del soggetto giuridico.”

La Suprema Corte ha confermato, con la sentenza n. 20002/2024,  l’assoluta rilevanza del criterio di collegamento con il territorio dello Stato riconducibile alla sede di direzione effettiva.

“2.5 All’interno del medesimo secondo motivo di ricorso, la contribuente lamenta poi che l’Agenzia « ignora, inoltre, la disciplina comunitaria in tema di “Libertà di stabilimento”, sul diritto riconosciuto dalla normativa comunitaria ai sensi degli 43 e seguenti del Trattato della Comunità Europea (ora artt. 49 e ss. del TUE) e che tale diritto subisce una sola eccezione: ossia l’ipotesi in cui la società costituita all’estero rappresenti una costruzione meramente artificiosa, artefatta, al solo scopo di eludere l’imposta ordinariamente dovuta.». Nel caso di specie, secondo la ricorrente, tale circostanza non sarebbe ravvisabile in quanto la Texital s.r.l.« è una società dotata di stabilimenti produttivi con oltre 260 dipendenti, di autonomia economica ed operante con conti correnti e su banche del proprio paese, ha sede legale in Romania ed una gestione economica le cui decisioni sono prese in loco dal Consiglio di Amministrazione. I pochi documenti reperiti durante la verifica della Guardia di Finanza e riguardanti un ampio periodo cronologico non sono in nessun caso idonei a dimostrare il ricorso alla cd “esterovestizione societaria”. ».
Premessa l’inammissibilità del mezzo, per tutte le ragioni già esposte, deve darsi atto che anche con riferimento a tale contenuto del motivo si riscontra un ulteriore deficit di ammissibilità, in quanto innanzitutto difetta totalmente l’individuazione specifica sia degli atti processuali e dei documenti sui quali dovrebbero fondarsi le asserzioni in fatto della ricorrente a sostegno della sussistenza dei presupposti dell’effettività della sede all’estero; sia dei “pochi” e “in nessun caso idonei” documenti” sui quali invece si fonda la prova della residenza in Italia offerta dall’Amministrazione e ritenuta sufficiente dalla CTR. Peraltro, la genericità assoluta dell’allegazione de qua appare funzionalmente tanto più grave, dovendosi invece la ricorrente confrontare con la motivazione della sentenza impugnata, che ha puntualmente indicato (non solo nel contenuto) i documenti valutati dai giudici di merito (di ambedue i gradi) a sostegno dell’accertamento in fatto e della ratio decidendi.
La generica conclusione, assertiva ed apodittica, della contribuente, circa l’inidoneità indistintamente di tutti i documenti ha, infine, la sostanza della mera pretesa di sostituire l’accertamento in fatto effettuato dal giudice a quo con quello propugnato dalla contribuente, ciò che non è ammissibile in questa sede.

2.5.1 Tanto premesso circa l’inammissibilità del secondo motivo, e pur in assenza della puntuale denunzia di una violazione o falsa applicazione di legge, appare comunque opportuno dare innanzitutto atto che al caso in decisione non si applica la modifica dell’art. 73 del t.u.i.r. disposta dall’art. 2 del d.lgs. del 27 dicembre 2023, n. 209, atteso che, ai sensi del successivo art. 7, comma 2, dello stesso decreto, le disposizioni di cui agli articoli 2, 3, 4 e 6 si applicano a decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in corso alla data (29 dicembre 2023, ai sensi dell’art. 63) di entrata in vigore del presente decreto, quindi dall’annualità 2024.
È altrettanto opportuno, poi, dare atto che sebbene la motivazione della sentenza impugnata contenga riferimenti (non censurati in alcun modo dalla ricorrente) ai commi 5-bis, 5-ter e 5-quater dell’art. 73 del t.u.i.r., ed alle presunzioni relative, con onere di prova contraria a carico del contribuente, che sarebbero rinvenibili in tali disposizioni, in concreto il richiamo a tale apparato normativo non ha avuto effettiva rilevanza sulla ratio decidendi espressa dalla decisione d’appello. Inequivocabili, in tal senso, sono l’esplicita premessa del giudice a quo circa l’applicazione dell’art. 73, comma 3, del t.u.i.r.; l’affermazione che l’Amministrazione non era esonerata dal provare, in concreto, l’esterovestizione; e, soprattutto, la valutazione puntuale e specifica delle prove offerte dall’Ufficio, a sostegno della ritenuta residenza in Italia della contribuente, e di quelle prodotte dall’appellante, a supporto della prova contraria. Dal complesso della motivazione della sentenza impugnata risulta quindi evidente che l’accertamento della residenza effettiva in Italia della contribuente non è discesa dall’applicazione effettiva di alcuna presunzione e dalla mancata prova contraria della contribuente, ma dalle prove offerta dall’Agenzia, in adempimento dell’onere di cui era gravata, valutate in combinazione con quelle dedotte dalla contribuente.

2.5.2 Deve poi considerarsi che in generale, secondo questa Corte, in materia di imposte sui redditi delle società, l’art. 73, comma 3, del P.R. n. 917 del 1986 individua i criteri di collegamento (la sede legale, la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale), paritetici ed alternativi, delle società e degli enti con il territorio dello Stato, la cui ricorrenza, per la maggior parte del periodo d’imposta, determina la residenza in Italia e l’assoggettamento alla potestà impositiva del fisco italiano, a prescindere dall’accertamento di un’eventuale finalità elusiva della contribuente, che sia volta a perseguire uno specifico vantaggio fiscale che altrimenti non le spetterebbe (Cass. 25/07/2022, n. 23150; conformi  Cass.21/03/2022, nn. 11709 ed 11710; Cass. 25/11/2022, n. 34723; Cass. 19/01/2023, n. 1544).
Quanto al concetto, che in questo giudizio viene in rilievo, di «sede dell’amministrazione», questa Corte ha già avuto modo di precisare che « la nozione di “sede dell’amministrazione”, in quanto contrapposta alla “sede legale”, deve ritenersi coincidente con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come il luogo dove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente (Cass., 16/06/1984, 3604, 04/10/1988, n. 5359,18/01/1997, n. 497, 13/04/2004, n. 7037, 12/03/2009, 6021, 28/01/2014, n.2813); un analogo principio è stato affermato, con specifico riferimento all’art. 73,comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, da Cass. pen., 24/01/2012, 7080, 21/02/2013,n. 32091, 13/07/2018, n. 50151;» (così Cass. 03/06/2021, n. 15424, in motivazione; nello stesso senso Cass. 21/06/2019, n. 16697, in motivazione). Nel contesto internazionale, anche la giurisprudenza comunitaria mostra di convergere sulla rilevanza della “sede effettiva”, nel senso appena precisato, ai fini della determinazione della residenza fiscale: « sullo stesso specifico punto, la citata sentenza della Corte di giustizia 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sàrl, ha statuito che la nozione di sede dell’attività economica “indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima” (punto 60), e che la determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica “la presa in considerazione di un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società. Possono essere presi in considerazione anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie” (punto 61);» (così Cass. 03/06/2021, n. 15424, in motivazione; nello stesso senso Cass. 21/06/2019, n. 16697, in motivazione).
Un contributo, al fine di orientare l’interpretazione del significato di «sede dell’amministrazione», è fornito anche dal diritto pattizio, ed in particolare dalle convenzioni stipulate tra gli Stati per disciplinare la rispettiva competenza impositiva, stipulate sulla base di modelli e commentari condivisi e, quanto meno, sintomatici di una definizione degli elementi di collegamento territoriale diffusa nel più ampio contesto internazionale.
Il Modello OCSE di convenzione contro le doppie imposizioni, all’articolo 4, rileva che « For the purposes of this Convention, the term “resident of a Contracting State” means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature.», evidenziando come nella comunità internazionale sia centrale il concetto di place of management . Lo stesso deve dirsi con riferimento all’edizione del 2017 del Modello OCSE, al Commentario OCSE allo stesso Modello (§24.1) ed alla Convenzione Multilaterale 2016 (BEPS), i quali ribadiscono il concetto di place of effective management quale criterio fondamentale di collegamento fiscale, mentre la mera struttura produttiva, senza centro direzionale, rileva piuttosto ai fini della sola ipotetica configurazione di una stabile organizzazione.
A supporto ulteriore della rilevanza della “sede effettiva” va quindi anche considerato che l’art. 4, comma 1, della Convenzione tra la Repubblica italiana e la Romania per evitare le doppie imposizioni e per prevenire le evasioni fiscali in materia di imposte sul reddito, ratificata in Italia con legge 16 maggio 2017, n. 78, dispone, in coerenza con tali principi internazionali, che « Ai fini della presente Convenzione, l’espressione “residente di uno Stato contraente” designa ogni persona che, in virtù̀ della legislazione di detto Stato, è ivi assoggettata a imposta a motivo del suo domicilio, della sua residenza, della sede della sua direzione o di ogni altro criterio di natura analoga, e comprende anche detto Stato e ogni sua suddivisione politica o amministrativa o ente locale o unità territoriale amministrativa. Tuttavia, tale espressione non comprende le persone che sono assoggettate a imposta in detto Stato contraente soltanto per il reddito che esse ricavano da fonti situate in detto Stato.». Questa formula pattizia, riferita ad entità diverse dalle persone fisiche, evidenzia nettamente la rilevanza che, nel contesto internazionale, viene attribuita alla “sede della [sua] direzione”.
Lo stesso art. 4, al successivo comma 3, della Convenzione prevede, quale tie-breaker rule, che « Quando, in base alle disposizioni del comma 1, una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, le autorità̀ competenti degli Stati contraenti faranno del loro meglio per risolvere la questione di comune accordo con particolare riguardo alla sede della sua direzione effettiva. In mancanza di tale accordo, detta persona non ha diritto a rivendicare alcuno sgravio o esenzione d’imposta previsti dalla Convenzione.». A sua volta, tale previsione rimarca la rilevanza della “sede della [sua ] direzione effettiva”.
A conferma della centralità – nel complesso del sistema multilivello internazionale di disciplina della residenza in materia- della sede di direzione effettiva, vale la pena considerare incidentalmente che il legislatore nazionale, con l’art. 3, comma 1, della legge del 9 agosto 2023, n. 111, relativa alla delega al Governo per la riforma fiscale, in materia di “principi generali relativi al diritto tributario dell’Unione europea e internazionale”, dettando gli “ulteriori principi e criteri direttivi generali” cui il Governo doveva attenersi, alla lettera c) ha disposto doversi « provvedere alla revisione della disciplina della residenza fiscale delle persone fisiche, delle società e degli enti diversi dalle società come criterio di collegamento personale all’imposizione, al fine di renderla coerente con la migliore prassi internazionale e con le convenzioni sottoscritte dall’Italia per evitare le doppie imposizioni, nonché’ coordinarla con la disciplina della stabile organizzazione e dei regimi speciali vigenti per i soggetti che trasferiscono la residenza in Italia anche valutando la possibilità di adeguarla all’esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile; ». Ebbene, il legislatore delegato, con l’art. 2, comma 1, lettera a) del d.lgs. 27 dicembre 2023, n. 209, ha modificato il terzo comma dell’art. 73 del t.u.i.r., il quale, per quanto qui può interessare, dispone ora che « Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Per sede di direzione effettiva si intende la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso. Per gestione ordinaria si intende il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso.[…]».
Dunque (a prescindere dalla non applicabilità, ratione temporis, della novella in questione al caso di specie, ai sensi della disposizione intertemporale di cui all’art. 7, comma 2, del medesimo d.lgs., che la rende vigente a decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in corso alla data di entrata in vigore del decreto) anche la ricognizione, da parte del legislatore delegato, della migliore prassi internazionale e delle convenzioni sottoscritte dall’Italia, ha avuto come esito la valorizzazione del concetto della «sede di direzione effettiva» o della «gestione ordinaria in via principale».

2.5.3 Come già rilevato (Cass. 25/11/2022, n. 34723, cit., in motivazione), il riferimento alla sede della «direzione effettiva», definita place of effective management (c.d. POEM), quale luogo in cui vengono adottate le decisioni più importanti relative alla gestione della società, nonché allo svolgimento dell’attività d’impresa, peraltro, non viene infatti meno neppure nell’evoluzione dell’articolo 4, paragrafo 3, del Modello OCSE, che, a partire dal 2017 (sulla scia di considerazioni manifestate sin dalla versione del 2008 del relativo Commentario), per rispondere alle criticità emerse in precedenza, accanto al riferimento, non più esclusivo, al place of effective management, predilige un approccio case-by-case al problema della doppia residenza delle società, da risolversi preferibilmente con una procedura amichevole tra gli Stati interessati, tramite un possibile accordo tra le rispettive autorità fiscali, che tenga in considerazione anche il luogo ove è situata la sede della direzione effettiva della società.

È quindi orientamento di questa Corte, anche recentemente ribadito (Cass. 19/01/2023, 1544, cit.; Cass. 25/11/2022, n. 34723, cit.; Cass. 3/06/2021, n. 15424, cit.; Cass. 21/06/2019, n. 16697, cit.), che ai sensi dell’art. 73, terzo comma, d.P.R. n. 917 del 1986, la nozione di “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla “sede legale”, coincide con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione dell’ente e di accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente. Fermo restando che nell’approccio case-by-case tale valutazione, nel singolo caso concreto, proprio perché finalizzata all’accertamento di un dato “effettivo”, non può non tenere conto anche di quei rilevanti fattori sostanziali ( tra i quali, in ipotesi, lo svolgimento dell’attività principale) che, a fronte di dati formali relativi alla collocazione geografica del luogo dove si svolga l’attività amministrativa e di direzione, depongano invece, all’esito di una valutazione ragionata di tutte le risultanze sostanziali, per l’ effettiva riconduzione di quest’ultima ad un diverso contesto territoriale.
Come già rilevato (Cass. 19/01/2023, n. 1544, cit., in motivazione) l’attuazione del principio appena esposto, anche nel caso di delocalizzazione all’interno della Comunità europea, non si pone necessariamente in contrasto con il rispetto della libertà di stabilimento. Invero, nel limite del divieto di misure fiscali che assumano una connotazione restrittiva per la libertà di stabilimento nel territorio nazionale da parte di soggetti non residenti, gli Stati membri sono liberi di determinare autonomamente, per effetto di norme interne e di convenzioni internazionali, i criteri di collegamento con il loro territorio ai fini fiscali , pur nell’ambito del rispetto dei diritti garantiti dal Trattato ( Corte giustizia, 27/09/1988, C-81-87, Daily Mail; CGE 9/3/1999, C-212/97, Centros). Tanto premesso, deve rilevarsi che la libertà di stabilimento presuppone comunque l’esercizio di un’attività economica ed un insediamento reale, corrispondente anche ad un livello minimo di presenza oggettivamente verificabile, del soggetto non residente nello Stato membro ospite (Corte giustizia, 23/04/2008, C-201/05, Test Claimants), così da ricomprendere quelle ipotesi in cui, da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, risulti che la società estera controllata, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, sia realmente impiantata nello Stato di stabilimento (Corte giustizia, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Scweppes).
Nell’approccio sostanziale case-by-case, laddove l’interpretazione e l’applicazione del criterio di collegamento territoriale nazionale e convenzionale della sede dell’amministrazione siano a loro volta, per le ragioni esposte, ispirate alla medesima necessità di apprezzamento, nel singolo caso, della concreta realtà e “presenza” economica incarnata dalla società residente all’estero, vengono a coincidere, nell’approccio sostanziale, le rispettive verifiche.
Nello stesso senso, è stato chiarito che la fattispecie della esterovestizione, tesa ad accordare prevalenza al dato fattuale dello svolgimento dell’attività direttiva presso un territorio diverso da quello in cui ha sede legale la società, non contrasta con la libertà di stabilimento, come confermato dalla sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (richiamata da Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n.16697, cit.), la quale, con riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, ha stabilito che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé sola un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato (Cass. 09/03/2021, n. 6476, in un caso in cui il giudice del merito aveva trascurato di apprezzare se la società avesse stabilito in Italia la concreta sede di assunzione delle decisioni di direzione e gestione dell’attività di impresa; Cass. 06/02/2024, n. 3386/2024, in motivazione, e giurisprudenza ivi citata).
In particolare, si è precisato che in tema di “esterovestizione”, al fine di accertare se una società estera controllata da una società italiana abbia la sua residenza fiscale in Italia, il concetto di “sede dell’amministrazione” (contrapposto a quello di “sede legale”) non può coincidere sic et simpliciter col luogo di svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo (o comunque dalla controllante), in quanto un effettivo spostamento della sede dell’amministrazione della consociata presso la controllante presuppone che quest’ultima assuma il ruolo di vero e proprio amministratore indiretto della controllata, usurpandone l’impulso imprenditoriale (Cass. 19/01/2023, n. 1544).

2.5.4 Tirando quindi le fila dei principi sinora affermati, deve rilevarsi che la decisione impugnata non si è comunque discostata, quanto ai parametri di riferimento, dai criteri sinora indicati, avendo utilizzato l’approccio case-by-case ed accertato (non per presunzione legale, ma apprezzando le prove a carico offerte dall’Amministrazione, onerata della dimostrazione, e quelle a discarico proposte dalla contribuente) la sede effettiva (nel senso già precisato), e perciò la residenza, della contribuente in Italia, sulla base della ragionata valutazione, concreta e complessiva, di una serie di dati (comprese le dichiarazioni del presidente del CdA della contribuente), peculiari del caso sub iudice e comprensivi della concreta sede di assunzione delle decisioni di direzione e gestione dell’attività di impresa: Senza prescindere, comunque, dalla considerazione della presenza dello stabilimento in Romania, e ponendosi anche nella prospettiva dei rapporti con i terzi, in concreto ed in particolare con coloro che avevano relazioni contrattuali con la contribuente, la cui gestione ordinaria avveniva in Né il giudice a quo ha confuso la fisiologica relazione di controllo tra le due società con il parametro del riscontrato effettivo esercizio strumentale dell’impulso imprenditoriale da parte della società collocata in Italia, esprimendo invece espressamente il relativo accertamento in termini tali da evidenziare la consapevole differenza al riguardo.
Restano poi circoscritti al giudizio in fatto, demandato al giudice del merito e non sindacabile in questa sede, l’accertamento e la valutazione dei dati apprezzati ai fini di tali parametri.”

Con la sentenza n. 23842/2025 del 25 agosto 2025 la  Corte di Cassazione ha nuovamente valorizzato il concetto di “sede
effettiva”, che deve essere accertato sulla base di una valutazione concreta dell’attività gestionale e produttiva esercitata dalla controllata estera.

“13.1 Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire (Cass. n. 33234 del 2018; Cass. n. 2869 del 2013; Cass. n. 16697 del 2019; Cass. n. 2021, n. 6476 del 2021; Cass. n. 15424 del 2021; Cass. 1544 del 2023) che per esterovestizione s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.

13.2 Non può prescindersi dai principi unionali in tema di libertà di stabilimento, che l’articolo 49 TFUE attribuisce ai cittadini dell’Unione, e «implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini. Essa comprende, conformemente all’articolo 54 TFUE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere le loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenza del 7 settembre 2017, Eqiom e Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punto 52 e giurisprudenza citata)» (Corte giust., 20 dicembre 2017, cause riunite C-504/16 e 613/16, Deister Holding AG e a., punto 86). In particolare, secondo Corte giust. 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, causa C-196/04, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà (punto 37) ma che, per contro, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa «se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato» (punto 51); la Corte di giustizia ha altresì precisato che, poiché l’obiettivo della libertà di stabilimento è quello di permettere ad un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio (punti 52 e 53), la nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro, sicché essa presuppone «un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale» (punto 54; v. anche Corte giust, 25 luglio 1991, causa C-221/89, Factortame e a., punto 20; Corte giust., 4 ottobre 1991, causa C-246/89, Commissione/Regno Unito, punto 21); ne discende che una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere «lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale» (punto 55).

13.3 Tali concetti sono stati ribaditi dalla sentenza della Corte di giustizia 28 giugno 2007, causa C-73/06, Planzer Luxembourg Sàrl, la quale, nell’interpretare l’ottava e la tredicesima direttiva in materia di IVA (direttive del Consiglio, rispettivamente, 6 dicembre 1979, 79/1072/CEE, in tema di rimborso dell’imposta ai soggetti passivi non residenti all’interno del Paese, e 17 novembre 1986, 86/560/CEE, in tema di rimborso ai soggetti passivi non residenti nel territorio della Comunità), premesso che, per costante giurisprudenza, gli interessati non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario (punto 44), ha affermato che ciò accadrebbe se un soggetto passivo intendesse fruire del sistema di rimborso, alle condizioni enunciate dalle citate direttive, quando l’indirizzo dell’impresa «non corrisponde ad alcuna realtà economica» (punto 45), in particolare, «né alla sede dell’attività economica del soggetto [..], né ad un centro di attività stabile dal quale quest’ultimo svolge le sue operazioni» (punto 49). Gli stessi giudici hanno stabilito che la nozione di sede dell’attività economica, ai sensi dell’art. 1, punto 1, della tredicesima direttiva n. 86/560/CEE, indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima (punto 60). La determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica la presa in considerazione di un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società. Possono essere presi in considerazione anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività  finanziarie,  in  particolare  bancarie  (punto  61).  Di conseguenza un insediamento fittizio, come quello caratterizzante una società “casella postale” o “schermo”, non può essere definito sede di un’attività economica ai sensi dell’art. 1, punto 1, della tredicesima direttiva (punto 62).

13.4 Quel che, dunque, deve essere accertato, ai fini della corretta applicazione della previsione normativa in esame, è l’apparente localizzazione all’estero di un Quel che rileva «non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica» (Cass. n. 2869 del 2013); è quindi necessario accertare che si tratta di costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica, il cui scopo essenziale è limitato all’ottenimento di un vantaggio fiscale, attraverso «la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale» (Cass. n. 33234 del 2018). La maggior attenzione al dato della “fittizietà”, della “artificiosità”, dell’assenza di “effettività economica”, rispetto ai vantaggi economici e fiscali, è coerente con la giurisprudenza unionale secondo la quale, quando può scegliere tra due operazioni, il contribuente non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, WebMindLicenses kft, causa C419/14, punto 42; Corte giust., 21 febbraio 2006, Halifax e a., causa C-255/02, punto 73; Corte giust., 21 febbraio 2008, Part Service, causa C-425/06, punto 47, Corte giust., 22 febbraio 2018, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49), a meno che consimili meccanismi non abbiano come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, causa C-419/14, WebMindLicenses Kft), occorrendo, a tal fine, la disamina della singola operazione (si veda anche Corte giust. 7 settembre 2017, causa C-6/16, Eqlom SAS ed Enka SA).

13.5 Sul piano interno, la fattispecie è regolata dall’art. 73, comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, secondo cui «[a]i fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato». Tra i criteri alternativi e paritetici descritti nell’art. 73, comma 3, TUIR, viene in rilievo quello della «sede dell’amministrazione». Questa Corte, a proposito dell’interpretazione del relativo concetto, ha già avuto modo di precisare che «la nozione di “sede dell’amministrazione”, in quanto contrapposta alla “sede legale”, deve ritenersi coincidente con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come il luogo dove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente» (Cass. 7037 del 2004, Cass. n. 6021 del 2009, Cass. 2813 del 2014; Cass. n. 33234 del 2018; Cass. n. 15424 del 2021).

13.6 Si rileva una convergenza con la giurisprudenza comunitaria, quanto alla nozione e individuazione della “sede effettiva” perché, come è stato già sottolineato da questa Corte, «sullo stesso specifico punto, la citata sentenza della Corte di giustizia 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sàrl, ha statuito che la nozione di sede dell’attività economica “indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima” (punto 60), e che la determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica “la presa in considerazione di un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società. Possono essere presi in considerazione anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie” (punto 61);» (così Cass. 15424 del 2021, in motivazione; nello stesso senso Cass. n. 16697 del 2019, in motivazione).

13.7 ……………………….. La stessa prassi (risoluzione n. 312/E del 5 novembre 2007) aveva chiarito che per individuare la sede di direzione effettiva di una società non basta fare riferimento al luogo di svolgimento della “prevalente attività direttiva e amministrativa”, ma occorre considerare anche il “luogo ove è esercitata l’attività principale”. Converge su questa impostazione l’art. 4, par. 3, del Modello OCSE, come modificato dal 2017, che prevede la combinazione di diversi fattori, sia formali che sostanziali, tra i quali continua ad essere menzionato il place of effective management, ma come uno (non l’unico) dei possibili elementi rilevanti, dovendosi tener conto anche: del luogo di costituzione (the place where it is incorporated or otherwise constituted) e di ogni altro fattore rilevante (any other relevant factors).

13.8 Tirando, quindi, le fila di tali premesse, deve rilevarsi, conformemente all’orientamento di questa Corte (tra le ultime, Cass. n. 1544 del 2023; Cass. n. 15424 del 2021; Cass. n. 16697 del 2019), che ai sensi dell’art. 73, terzo comma, d.P.R. n. 917 del 1986, la nozione di “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla “sede legale”, coincide con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione dell’ente e dove si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente. Resta fermo che tale valutazione, nel singolo caso concreto, proprio perché finalizzata all’accertamento di un dato “effettivo”, non può non tenere conto anche di quei rilevanti fattori sostanziali (tra i quali, in ipotesi, lo svolgimento dell’attività principale) che, a fronte di dati formali relativi alla  collocazione  geografica  del  luogo  dove  si  svolga l’attività amministrativa e di direzione, depongano invece per l’effettiva riconduzione di quest’ultima ad un diverso contesto territoriale. In particolare, la necessità della verifica, nel caso concreto, di un complesso di dati sostanziali è emersa, in sede penale, a proposito della società̀ con sede legale estera controllate da società con sede in Italia, quando si è affermato che non può̀ costituire criterio esclusivo di accertamento della sede della “direzione effettiva” l’individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative, qualora esso s’identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società̀ controllante italiana, precisando che in tal caso è necessario accertare anche che la società̀ controllata estera non sia costruzione di puro artificio, ma corrisponda a un’entità̀ reale che svolge effettivamente la propria attività̀ in conformità̀ al proprio atto costitutivo o allo statuto (Cass. pen., 24/10/2014, n. 43809, richiamata da Cass. n. 33234 del 2018, in motivazione), non essendo le società̀ esterovestite, perciò soltanto, prive della loro autonomia giuridico-patrimoniale e, quindi, automaticamente qualificabili come schermi (Cass. pen. 07/11/2018, n. 50151, richiamata da Cass. n. 33234 del 2018): «Nella sostanza, ai fini di accertare se abbia, o meno, residenza fiscale in Italia la società estera controllata da società italiana, il concetto di «sede dell’amministrazione» non può coincidere “sic et simpliciter” con l’attività di direzione e coordinamento che la capogruppo, o comunque la controllante, esercita sulla controllata, adoperando quella prerogativa tipica del controllo societario di cui all’art. 2359 cod. civ., che si realizza attraverso atti d’indirizzo strategico ed operativo che connotano lo stato di dipendenza degli interessi della consociata a vantaggio del gruppo nella sua globalità o della controllante. Lo spostamento effettivo, presso la controllante, della sede dell’amministrazione della consociata presuppone invece, un grado  di  eterodirezione  concreta  superiore,  integrando  una fattispecie in cui , come si è detto in dottrina, “la società controllante assume i connotati di un vero e proprio amministratore indiretto della società controllata”, della quale usurpa l’impulso imprenditoriale, sottraendole ogni prerogativa sovrana in ordine alla propri operatività e riducendola a “mero satellite o dipendenza” (ovvero a struttura non effettiva, rispetto alla quale pertanto neppure opererebbe, per quanto già rilevato, la protezione accordata dal diritto comunitario alla libertà di stabilimento)» (Cass. n. 1544 del 2023).”

La Cassazione con le sentenze n. 32155 e n. 32156 depositate il 10 dicembre 2025 torna sul tema dell’esterovestizione ribadendo che il contribuente può scegliere la struttura più conveniente e sta all’amministrazione finanziaria provare la natura puramente artificiosa della residenza estera.

Con le sentenze in esame la Suprema Corte ha confermato il suo orientamento secondo cui la costituzione di una società in un  Paese estero al fine di beneficiare di un regime fiscale più favorevole non rappresenta automaticamente un abuso e che la che la nozione di residenza non dipende dalla convenienza fiscale, ma dalla verifica concreta dell’insediamento.

Quindi, il contribuente, purché non si tratti di strutture prive di una reale attività,  può scegliere la forma più efficiente per condurre i propri affari ed è l’Agenzia delle entrate a dover dimostrare che una società con sede all’estero è una costruzione priva di una reale sostanza economica.

Nella sentenza n. 32155/2025 della Suprema Corte si legge: “La maggior attenzione al dato della “fittizietà”, della “artificiosità”, dell’assenza di “effettività economica”, rispetto ai vantaggi economici e fiscali, è coerente con la giurisprudenza unionale secondo la quale, quando può scegliere tra due operazioni, il contribuente non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, WebMindLicenses kft, causa C419/14, punto 42; Corte giust., 21 febbraio 2006, Halifax e a., causa C-255/02, punto 73; Corte giust., 21 febbraio 2008, Part Service, causa C-425/06, punto 47, Corte giust., 22 febbraio 2018, X BV e X NV, cause C398/16 e 399/16, punto 49), a meno che consimili meccanismi non abbiano come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, causa C-419/14, WebMindLicenses Kft), occorrendo, a tal fine, la disamina della singola operazione (si veda anche Corte giust. 7 settembre 2017, causa C-6/16, Eqiom SAS ed Enka SA).”

Le sentenze n. 32155/2025 e n. 32156/2025 chiariscono la portata dell’Art. 73 del Testo unico delle imposte sui redditi (D.P.R. 917 del 22/12/1986) e definiscono il concetto di sede dell’amministrazione, elemento decisivo per stabilire la residenza fiscale.

Con la sentenza n. 32438 depositata il 12 dicembre 2025 la Corte ribadisce che: “secondo Corte giust. 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, causa C196/04, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà (punto 37) ma, per contro, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa «se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato» (punto 51) …. ne discende che una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere «lo scopo
specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare
costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e
finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da
attività svolte sul territorio nazionale» (punto 55)……
Quel che rileva «non è accertare la sussistenza o meno di ragioni  economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica» (Cass. n. 2869 del 2013); è quindi necessario accertare che si tratta di costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica, il cui scopo essenziale è limitato all’ottenimento di un vantaggio fiscale, attraverso «la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale» (Cass. n. 33234 del 2018). La maggior attenzione al dato della “fittizietà”, della “artificiosità”, dell’assenza di “effettività economica”, rispetto ai vantaggi economici e fiscali, è coerente con la giurisprudenza unionale secondo la quale, quando può scegliere tra due operazioni, il contribuente non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, WebMindLicenses kft, causa C419/14, punto 42; Corte giust., 21 febbraio 2006, Halifax e a., causa C-255/02, punto 73; Corte giust., 21 febbraio 2008, Part Service, causa C-425/06, punto 47, Corte giust., 22 febbraio 2018, X BV e X NV, cause C398/16 e 399/16, punto 49), a meno che consimili meccanismi non abbiano come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale dell’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale (Corte giust., 17 dicembre 2015, causa C-419/14, WebMindLicenses Kft), occorrendo, a tal fine, la disamina della singola operazione (si veda anche Corte giust. 7 settembre 2017, causa C-6/16, Eqiom SAS ed Enka SA).”

La sentenza n. 32438/2025 torna a trattare dell’Art. 73 del Testo unico delle imposte sui redditi (D.P.R. 917 del 22/12/1986) ribadendo come il concetto di sede dell’amministrazione sia un elemento decisivo per stabilire la residenza fiscale: “Tirando, quindi, le fila di tali premesse, deve rilevarsi, conformemente all’orientamento di questa Corte (tra le ultime, Cass. n. 23842 del 25/08/2025; Cass. n. 1544 del 2023; Cass. n. 15424 del 2021; Cass. n. 16697 del 2019), che ai sensi dell’art. 73, terzo comma, d.P.R. n. 917 del 1986, la nozione di “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla “sede legale”, coincide con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione dell’ente e dove si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente.”

La Corte di cassazione, con l’ordinanza n. 4409 del 26 febbraio 2026, affronta il tema dell’esterovestizione delle società con sede legale in Stati extra Ue, ribadendo, tra l’altro, l’obbligo per il giudice di merito di svolgere una valutazione unitaria e globale degli elementi indiziari offerti dall’Amministrazione finanziaria.

In presenza di società con sede in Stati extra Ue, l’accertamento della residenza fiscale deve privilegiare criteri sostanziali rispetto a quelli meramente formali.

Nell’ordinanza n. 4409 del 26 febbraio 2026 si legge: “Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, per esterovestizione si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, allo scopo di sottrarsi al più gravoso regime fiscale interno.
È stato, al riguardo, precisato che tale fenomeno viene diversamente considerato dall’ordinamento a seconda che la società abbia sede in un Paese dell’Unione Europea o in uno Stato non appartenente ad essa.
Nel primo caso, assume precipuo rilievo la libertà di stabilimento,
che l’art. 49 del T.F.U.E. attribuisce ai cittadini dell’Unione Europea e «implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini: essa comprende, conformemente all’articolo 54 T.F.U.E., per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere le loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia» (cfr. Corte giustizia, 7 settembre 2017, Eqiom Sas ed Enka SA, punto 52, e giurisprudenza ivi citata; Corte giustizia, 20 dicembre 2017, Deister Holding AG e a., punto 86).
Segnatamente, deve farsi riferimento alla sentenza della Corte di Lussemburgo del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes plc e Cadbury Schweppes Overseas Ltd., secondo la quale la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé stessa abuso della libertà di stabilimento (punto 37), onde una restrizione di tale libertà può ritenersi ammessa soltanto se persegue «lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale» (punto 55).
Tali concetti sono stati ribaditi dalla sentenza della medesima Corte del 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sàrl, in sede di interpretazione dell’ottava e della tredicesima direttiva del Consiglio in materia di IVA (la 79/1072/CEE del 6 dicembre 1979, in tema di rimborso dell’imposta ai soggetti passivi non residenti all’interno del Paese, e la n. 86/560/CEE del 17 novembre 1986, in tema di rimborso ai soggetti passivi non residenti nel territorio della Comunità).
Nel secondo caso, ovvero quello delle società aventi sede legale in uno Stato non facente parte dell’Unione Europea, trovano piena applicazione le disposizioni di cui all’art. 73, comma 3, del t.u.i.r. (cfr. Cass. nn. 1875-1879-1883/2023).
Entra in gioco, in particolare, la nozione di ”sede dell’amministrazione“, contrapposta a quella di ”sede legale“.
Essa è ritenuta assimilabile alla ”sede effettiva“ di matrice civilistica, intesa come il luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative, di direzione dell’ente e di convocazione delle assemblee, e quindi come il luogo stabilmente utilizzato per l’accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari (cfr. Cass. n. 2869/2013, Cass. n. 15184/2019, Cass. n. 24872/2020).
Ai criteri della sede legale e della sede dell’amministrazione si aggiunge, poi, quello del luogo in cui si svolge l’oggetto principale, che i successivi commi 4 e 5 dello stesso art. 73 del t.u.i.r., nella versione temporalmente applicabile, individuano nell’oggetto determinato in base alla legge o all’atto costitutivo (se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata) oppure, in mancanza, in base all’attività effettivamente esercitata dall’impresa nel territorio dello Stato.
Quest’ultimo criterio, altrettanto sostanziale, completa il precedente e assume una speciale valenza rispetto alle società estere, atteso che l’ultima parte del comma 5 citato ne prevede «in ogni caso» l’applicazione «agli enti non residenti».
I tre cennati criteri sono paritetici e alternativi e la ricorrenza di uno di essi per la maggior parte del periodo d’imposta determina la residenza della società o dell’ente in Italia, a prescindere dall’accertamento di un’eventuale finalità elusiva volta a perseguire uno specifico vantaggio fiscale altrimenti non spettante.”

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Rilevanza IVA dell’esterovestizione

Altro aspetto da considerare è la rilevanza IVA dell’esterovestizione. L’art. 4 DPR 633/1972 prevede che tutte le attività imprenditoriali svolte in Italia sono ivi assoggettate ad imposizione.

Sulla base della normativa attualmente vigente si può ipotizzare che tutte le operazioni che la potenziale esterovestita ha posto in essere invece di essere ipotetiche operazioni intracomunitarie o territorialmente non rilevanti siano da sottoporre ad IVA in Italia.

Ne consegue che tutte le suddette operazioni potrebbero essere ricondotte a cessioni e/o prestazioni nazionali soggette ad IVA, con il corollario di conseguenti sanzioni amministrative e penali.

Corte di Cassazione con le sentenze “gemelle” nella motivazione n. 16605, 16606, 16607 e 16609 pubblicate il 20 giugno 2025 si è espressa nell’affermare l’imponibilità IVA di operazioni poste in essere da una società italiana nei confronti di una società “esterovestita”.

Vedi: “Corte di Cassazione: Imponibilità IVA di operazioni poste in essere da una società italiana nei confronti di una società “esterovestita””

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Conseguenze penali dell’esterovestizione

Vanno  attentamente valutate le eventuali conseguenze, sotto il profilo penale tributario, che l’esterovestizione comporta e se si è in presenza di un’evasione fiscale internazionale o di una  mera elusione fiscale.

Tale aspetto assume particolare evidenza nella considerazione che le operazioni abusive non danno luogo a fatti punibili ai sensi delle leggi penali tributarie, restando possibile solo l’applicazione delle sanzioni amministrative tributarie.

Ai sensi dell’articolo 10-bis L. 212/2000(Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale), configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.

Tali operazioni non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi fiscali determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

Nella maggior parte dei casi la fattispecie penalmente rilevante nei casi in cui venga accertata l’esistenza di una società esterovestita è il delitto di omessa presentazione in Italia delle dichiarazioni fiscali relative alle imposte sui redditi e sul valore aggiunto (⁷) .

In sintesi, quando l’impresa ha sede all’estero, ma la maggior parte dell’attività si svolge in Italia, in presenza di una fittizia localizzazione all’estero della residenza fiscale, con, di fatto, attività svolta in italia, la dichiarazione dei redditi va fatta in Italia, altrimenti, al superamento del limite  di cui al comma 1 dell‘articolo 5 D.Lgs. n. 74/2000 si configura il reato di evasione fiscale.

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Onere della prova

L’art. 6 della Legge del 31/08/2022 n. 130  – Disposizioni in materia di giustizia e di processo tributario ha modificato  l’art. 7 (Poteri delle corti di giustizia tributaria di primo e secondo grado) del Decreto legislativo del 31/12/1992 n. 546  – Disposizioni sul processo tributario, aggiungendo il comma 5 bis:

“5-bis. L’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato. Il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l’atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o e’ contraddittoria o se e’ comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive su cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni. Spetta comunque al contribuente fornire le ragioni della richiesta di rimborso, quando non sia conseguente al pagamento di somme oggetto di accertamenti impugnati.”

Quindi l’ente impositore deve motivare le sue pretese dando prova in giudizio delle violazioni contestate con l’atto impugnato.

A proposito delle presunzioni che possono essere  indicate nell’atto impositivo per legittimare la pretesa, se non stabilite dalla legge, queste,  come affermato dall’art. 2729 del codice civile, devono essere gravi, precise e concordanti.

Sullo stesso tenore l’art. 39, comma 1, lett. d), DPR 600/1973, in base al quale l’ufficio finanziario, ai fini accertativi, procede a rettificare i redditi valutando presunzioni semplici che siano gravi, precise e concordanti,

Il funzionario dell’amministrazione deve soppesare attentamente le prove che intende utilizzare che devono essere fondate e oggettive.

Con Sentenza n. 562023, depositata il 25/01/2023, la Corte di Giustizia Tributaria di II grado della LIGURIA Sezione 1, in un processo in merito sull’esterovestizione di una società, si è espressa sul tema dell’onere della prova richiamando la novella introdotta dall’art. 6 della Legge del 31/08/2022 n. 130  – Disposizioni in materia di giustizia e di processo tributario  con la quale è stato aggiunto il comma 5bis all’art. 7 (Poteri delle corti di giustizia tributaria di primo e secondo grado) del Decreto legislativo del 31/12/1992 n. 546  – Disposizioni sul processo tributario: “Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la esterovestizione postula una prova rigorosa, risultante da un insieme di elementi oggettivi, sia di una costruzione societaria di puro artificio all’estero, sia dell’esistenza in Italia della sede effettiva 
………………………………………………………………………………………………………………………….Quanto poi alle affermazioni da parte del collegio che non fa altro che prendere atto delle conclusioni dell’Ufficio, in punto di corretta applicazione dell’onere della prova, questa Corte non può non considerare la novella introdotta dall’art. 6 L. 130/22 con la quale è stato aggiunto all’art. 7 DLGS 546/92 il comma 5bis secondo cui “l’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato. Il Giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l’atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive su cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni. Spetta comunque al contribuente fornire le ragioni della richiesta di rimborso quando non sia conseguente al pagamento di somme oggetto di accertamenti impugnati”.
In via preliminare va detto che la novella ha natura processuale, e, dunque, è applicabile a tutti i processi  pendenti alla data del 16 settembre 2022, data di entrata in vigore della legge; tale natura discende, in  primo luogo, dalla stessa lettera della norma, la quale fa espresso riferimento alla prova in giudizio  ”  l’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato”, poi alla sua collocazione  sistematica nell’ambito della normativa sul rito tributario ed, infine, dal fatto che il legislatore, quando ha  voluto decorrenze diverse rispetto alla data di entrata in vigore della Legge 130/22, lo ha esplicitamente  detto, come ad esempio nell’art. 4 bis (competenza giudice monocratico che si applicherà ai ricorsi  notificati dal 01.01.2023.
Alla luce di questa novella va detto che l’Agenzia non ha adempiuto all’onere della prova che Le incombeva limitandosi a semplici affermazioni di accoglimento senza spiegarne le motivazioni.”

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(¹)  3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated. the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. – Se, in virtù delle disposizioni del paragrafo 1, una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, essa si considera residente solo dello Stato in cui è situata la sua sede effettiva. le autorità competenti degli Stati contraenti si adoperano per determinare di comune accordo lo Stato contraente di cui tale persona è considerata residente ai fini della Convenzione, tenuto conto della sua sede della direzione effettiva, del luogo in cui è costituita o altrimenti costituito e qualsiasi altro fattore rilevante.

(²) 25. As regards paragraphs 24 and 24.1, Italy holds the view that the place where the main and substantial activity of the entity is carried on is also to be taken into account when determining the place of effective management of a person other than an individual. – Per quanto riguarda i paragrafi 24 e 24.1, l’Italia ritiene che il luogo in cui viene svolta l’attività principale e sostanziale dell’entità debba essere preso in considerazione anche nel determinare la sede della direzione effettiva di un soggetto diverso da un individuo.

(³) (…….. Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono astrattamente idonei a sorreggere la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione delle società in esame. Si tratta, infatti, di elementi già valorizzati nella esperienza interpretativa e applicativa, sia a livello internazionale che nazionale. Essi si ispirano sia a criteri
di individuazione dell’effective place of management and control elaborati in sede OCSE, sia ad alcuni indirizzi giurisprudenziali.
La norma prevede, in definitiva, l’inversione, a carico del contribuente, dell’onere della prova, dotando l’ordinamento di uno strumento che solleva l’amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l’effettiva sede della amministrazione di entità che presentano elementi di collegamento con il territorio dello Stato molteplici e significativi. In tale ottica la norma persegue l’obiettivo di migliorare l’efficacia dell’azione di contrasto nei confronti di pratiche elusive, facilitando il compito del verificatore nell’accertamento degli elementi di fatto per la determinazione della residenza effettiva delle società. In particolare, essa intende porre un freno al fenomeno delle cosiddette esterovestizioni, consistenti nella localizzazione della residenza fiscale delle società in Stati esteri al prevalente scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali previsti dall’ordinamento di appartenenza; a tal fine la norma valorizza gli aspetti certi, concreti e sostanziali della fattispecie, in luogo di quelli formali, in conformità al principio della “substance over form” utilizzato in campo internazionale.

…………………

8.3 Prova contraria
Il contribuente, per vincere la presunzione, dovrà dimostrare, con
argomenti adeguati e convincenti, che la sede di direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all’estero. Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che, nonostante i citati presupposti di applicabilità della norma, esistono elementi di fatto, situazioni od
atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.

…………………)

(⁴) 30 – Ai punti 74 e 75 della sentenza Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121), la Corte ha dichiarato che l’accertamento di una pratica abusiva in materia di IVA richiede, da un lato, che le operazioni di cui trattasi, nonostante l’applicazione formale delle condizioni previste dalle pertinenti disposizioni della direttiva IVA e della normativa nazionale di trasposizione abbiano come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da dette disposizioni e, dall’altro, che da un insieme di elementi oggettivi risulti che lo scopo essenziale delle operazioni di cui trattasi si limita all’ottenimento di tale vantaggio fiscale.

(⁵) 30      In tale contesto, va ricordato che, affinché una normativa nazionale venga considerata come diretta ad evitare le frodi e gli abusi, il suo scopo specifico dev’essere quello di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a fruire indebitamente di un’agevolazione fiscale (v., in tal senso, sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 55, nonché del 5 luglio 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punto 40).

31      Pertanto, una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né un provvedimento fiscale che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (sentenze del 26 settembre 2000, Commissione/Belgio, C‑478/98, EU:C:2000:497, punto 45 e la giurisprudenza ivi citata, nonché del 5 luglio 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punto 38).

32      Per verificare se un’operazione persegue un obiettivo di frode e di abuso, le autorità nazionali competenti non possono limitarsi ad applicare criteri generali predeterminati, ma devono procedere, caso per caso, a un esame complessivo dell’operazione interessata. L’introduzione di un provvedimento fiscale di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di contribuenti dall’agevolazione fiscale, senza che l’amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova o di indizio di frode e abuso, eccederebbe quanto necessario per evitare le frodi e gli abusi (v., in tal senso, sentenza dell’8 marzo 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punti 55 e 56).

(⁶)  42      In secondo luogo, riguardo alla questione se lo scopo essenziale di un’operazione si limiti all’ottenimento di tale vantaggio fiscale, si deve ricordare che, in materia di IVA, la Corte ha già dichiarato che, quando il soggetto passivo ha la scelta tra due operazioni, non è obbligato a scegliere quella che implica un maggiore pagamento di IVA, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permette di ridurre la sua contribuzione fiscale (v., in particolare, sentenze Halifax e a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 73; Part Service, C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 47, nonché Weald Leasing, C‑103/09, EU:C:2010:804, punto 27). I soggetti passivi sono generalmente liberi di scegliere le strutture organizzative e le modalità operative che ritengano più idonee per le loro attività economiche nonché al fine di limitare i loro oneri fiscali (sentenza RBS Deutschland Holdings, C‑277/09, EU:C:2010:810, punto 53).

(⁷)  Articolo 5 D.Lgs. n. 74/2000 – Omessa dichiarazione.

1. 1. E’ punito con la reclusione da due a cinque anni chiunque al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni relative a dette imposte, quando l’imposta evasa e’ superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte ad euro cinquantamila.1-bis. E’ punito con la reclusione da due a cinque anni chiunque non presenta, essendovi obbligato, la dichiarazione di sostituto d’imposta, quando l’ammontare delle ritenute non versate e’ superiore ad euro cinquantamila.2. Ai fini della disposizione prevista dai commi 1 e 1-bis non si considera omessa la dichiarazione presentata entro novanta giorni dalla scadenza del termine o non sottoscritta o non redatta su uno stampato conforme al modello prescritto.

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