L’Unione europea si basa sullo stato di diritto. Ciò significa che ogni azione intrapresa dall’UE si fonda su trattati che sono stati approvati volontariamente e democraticamente da tutti i paesi membri dell’UE. Ad esempio, se un settore politico non è citato in un trattato, la Commissione non può proporre una legge in tale settore.

Un trattato è un accordo vincolante tra i paesi membri dell’UE. Definisce gli obiettivi dell’UE, le regole per le istituzioni dell’UE, il modo in cui vengono prese le decisioni e il rapporto tra l’UE ei suoi paesi membri.

La suddivisione in due trattati UE segue un criterio funzionale: il trattato sull’Unione europea (Treaty on European Union (TEU)) contiene le disposizioni generali che definiscono l’Unione, mentre il trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)) contiene le disposizioni specifiche relative all’Unione istituzioni e politiche.

Al DIRITTO DI STABILIMENTO è dedicato il CAPO 2 (artt. dal 49 al 55) del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU))

Tra le disposizioni fondamentali dell’Unione Europea che hanno efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri vi sono gli Articoli 43-48 del Trattato della Comunità Europea (ora ARTT.49 e 54 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU))) che vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro e garantiscono alle società aventi la loro residenza nell’Unione Europea la libertà di stabilimento nel territorio della Comunità.

“IL DIRITTO DI STABILIMENTO

Articolo 49 TFUE

(ex articolo 43 del TCE)

Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.

La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.

Articolo 54 TFUE

(ex articolo 48 del TCE)

Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.

Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro.”

Per libertà di stabilimento si intende la possibilità di costituire e gestire un’impresa o intraprendere una qualsiasi attività economica in un paese della Comunita Europea, anche tramite l’apertura di agenzie, filiali e succursali.

È inoltre garantito il diritto a esercitare attività non salariate.

La libertà di stabilimento pone il divieto di discriminare un imprenditore in base alla nazionalità e si divide in

• libertà di stabilimento primaria: quando un cittadino di uno stato membro si stabilisce in via definitiva in un altro stato per intraprendere un’attività imprenditoriale;
• libertà di stabilimento secondaria: quando un cittadino , già stabilito in uno Stato membro, esercita un’attività secondaria in un altro paese della CE (es. apertura di una succursale)

L’art 54 TFUE equipara le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi una delle seguenti caratteristiche alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.

La società dev’essere costituita conformemente alla legislazione di uno stato membro.

La conformità dipende dalla modalità di identificazione della società secondo:

il criterio della sede legale (Nei paesi che applicano il criterio della sede legale, come la Germania, la Francia o l’Austria, la società viene identificata in base al luogo in cui ha la propria sede amministrativa o la sede principale dell’attività svolta. Queste società non possono beneficiare della libertà di stabilimento primaria, perché se spostassero la loro sede, non sarebbero più validamente costituite per il paese d’origine e quindi mancherebbe uno dei presupposti dati dall’art 54);

il criterio dell’incorporazione (Nei paesi che applicano il criterio dell’incorporazione, come la Gran Bretagna, l’Irlanda, l’Italia, i Paesi Bassi e la Danimarca, la società viene identificata in base al luogo in cui è iscritta nel registro delle imprese. Queste società possono, ai sensi dell’art. 54 TFUE , spostare la propria sede legale o amministrativa in un altro paese della CE.). Il criterio dell’incorporazione è stata scelto anche dalla Bulgaria.

Per verificare se una società sia costituita conformemente alla legislazione di uno stato membro vale il principio del paese di origine, e quindi possono spostare la sede in un altro paese membro della CE solo le società costituite nei paesi che applicano il criterio dell’incorporazione.

La libertà di stabilimento consente di scegliere fra le leggi societarie degli Stati membri quella ritenuta più idonea per la creazione di una società e per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale sul mercato unico

Quindi,  In linea di principio, se nello Stato di partenza si adotta, quale criterio di collegamento e riconoscimento delle società, quello dell’incorporazione, per cui le società sono riconosciute e disciplinate sempre in base alla legge dello Stato nel quale si è perfezionato il procedimento di costituzione, allora in questi Paesi il trasferimento all’estero delle società è ammissibile, mentre non lo è se il Paese adotta il criterio della sede effettiva, per il quale le società sono riconosciute esclusivamente in ragione del loro
collegamento con il territorio. 

Diciamo in linea di principio, in quanto la possibilità effettiva del trasferimento deve essere verificata poi, oltre che con gli eventuali temperamenti del criterio che gli Stati adottano nella pratica, anche alla luce del regime adottato nello Stato di arrivo, ed ecco perché si parla di possibili conflitti tra gli ordinamenti.
Se nello Stato di arrivo vige il principio dell’incorporazione, il trasferimento potrebbe essere ammesso, mentre se vige il principio della sede effettiva, potrebbe non esserlo.

Ora, dato che sia l’Italia che la Bulgaria adottano il principio dell’incorporazione, è possibile considerare in trasferimento in Bulgaria di una società italiana

• La società deve avere una delle seguenti caratteristiche:

• • Sede sociale all’interno della CE;
  • Amministrazione centrale all’interno della CE;
  • Centro di attività principale all’interno della CE;
  • Scopo di lucro

In questo modo si estende la libertà di stabilimento, data dall’art. 49 alle persone fisiche, anche alle persone giuridiche.