Competenza giurisdizionale sull’apertura della procedura d’insolvenza e trasferimento del COMI
Nella sentenza del 24 marzo 2022 (causa C-723/20 Galapagos BidCo. S.a.r.l. contro DE e a. ), la Corte di giustizia europea ha offerto utili precisazioni sulla determinazione della competenza giurisdizionale sulla domanda di apertura di una procedura principale di insolvenza, ai sensi dell’art. 3, par. 1 del regolamento (UE) 2015/848 relativo alle procedure di insolvenza, in caso di trasferimento del centro degli interessi principali del debitore (center of main interests – COMI) tra la presentazione della domanda e la pronuncia sulla stessa.
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Galapagos BidCo. Sàrl, da un lato e DE, in qualità di liquidatore della Galapagos SA, la Hauck Aufhäuser Fund Services SA e la Prime Capital SA, dall’altro, in merito a una domanda di apertura di una procedura di insolvenza in Germania nei confronti della Galapagos.
L’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza, deve essere interpretato nel senso che il giudice di uno Stato membro investito di una domanda di apertura di una procedura di insolvenza principale conserva una competenza esclusiva ad aprire una siffatta procedura qualora il centro degli interessi principali del debitore sia trasferito in un altro Stato membro dopo la presentazione di tale domanda, ma prima che detto giudice si sia pronunciato su quest’ultima. Di conseguenza, e nei limiti in cui tale regolamento rimanga applicabile a detta domanda, il giudice di un altro Stato membro successivamente investito di una domanda presentata agli stessi fini non può, in linea di principio, dichiararsi competente ad aprire una procedura di insolvenza principale finché il primo giudice non si sia pronunciato e abbia declinato la propria competenza.
Il Regolamento n. 848/2015aggiorna ed estende la
disciplina delle procedure d’insolvenza transfrontaliere,
valorizzando l’obiettivo del superamento della crisi di
impresa e introducendo nuove regole per accrescere
la cooperazione fra gli Stati membri.
Per identificare l’ordinamento giuridico deputato a gestire l’insolvenza del debitore Il Regolamento n. 848/2015 ricorre al criterio del centro degli interessi principali del debitore (center of main interests – COMI).
“1. Sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore («procedura principale di insolvenza»). Il centro degli interessi principali è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi.
Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede legale. Tale presunzione si applica solo se la sede legale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.
Per le persone fisiche che esercitano un’attività imprenditoriale o professionale indipendente si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui si trova la sede principale di attività. Tale presunzione si applica solo se la sede principale di attività non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.
Per le altre persone fisiche si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui la persona ha la residenza abituale. Tale presunzione si applica solo se la residenza abituale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di sei mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza.
2. Se il centro degli interessi principali del debitore è situato nel territorio di uno Stato membro, i giudici di un altro Stato membro sono competenti ad aprire una procedura di insolvenza nei confronti del debitore solo se questi possiede una dipendenza nel territorio di tale altro Stato membro. Gli effetti di tale procedura sono limitati ai beni del debitore che si trovano in tale territorio.
3. Se è aperta una procedura d’insolvenza ai sensi del paragrafo 1, le procedure d’insolvenza aperte successivamente ai sensi del paragrafo 2 sono procedure secondarie di insolvenza.
4. La procedura d’insolvenza territoriale di cui al paragrafo 2 può solamente aver luogo prima dell’apertura di una procedura principale d’insolvenza di cui al paragrafo 1 allorché:
a)
in forza delle condizioni previste dalla legislazione dello Stato membro nel cui territorio si trova il centro degli interessi principali del debitore, non si possa aprire una procedura d’insolvenza di cui al paragrafo 1, oppure
b)
l’apertura della procedura territoriale d’insolvenza sia richiesta da:
i)
un creditore il cui credito deriva o è legato all’esercizio di una dipendenza situata nel territorio dello Stato membro in cui è richiesta l’apertura della procedura territoriale, oppure
ii)
un’autorità pubblica che, secondo il diritto dello Stato membro nel cui territorio si trova la dipendenza, ha il diritto di chiedere l’apertura della procedura d’insolvenza.
Se la procedura principale d’insolvenza è aperta, la procedura territoriale diviene una procedura secondaria di insolvenza.”
Come appare evidente il Regolamento n. 848/2015, attraverso center of main interests – COMI, mira ad affidare la gestione della procedura di insolvenza alle autorità più vicine alle vicende patrimoniali del debitore, assicurando al contempo ai creditori l’agile individuazione dell’ordinamento e delle autorità competenti al riguardo.
Nel Regolamento n. 848/2015, il COMI è deputato ad una pluralità di funzioni. Esso, infatti:
determina l’ambito di applicazione soggettiva del regolamento: come segnala il 25° considerando del regolamento, esso si applica unicamente alle procedure relative ad un debitore con centro degli interessi principali in uno Stato Membro dell’Unione europea (esclusa la Danimarca), anche se la sede statutaria è collocata in uno Stato terzo. Ai sensi del paragrafo 2 dell’art. 1, il regolamento non si applica alle procedure che riguardano, tra gli altri, le imprese assicuratrici, gli enti creditizi, le imprese d’investimento e gli organismi d’investimento collettivo;
fissa la competenza giurisdizionale: l’autorità giudiziaria dello Stato membro in cui si trova il COMI è competente ad aprire la procedura principale di insolvenza con effetti universali (art. 3, par. 1). Le Autorità di Stati Membri diversi da quello in cui è collocato il COMI possono – ai sensi dell’art. 3, par. 2 – aprire procedure c.d. secondarie, o territoriali, se nel loro territorio è situata una ‘dipendenza’, come definita all’art. 2, n. 10 del regolamento, con effetti limitati al territorio in cui tale procedura è aperta;
individua la legge applicabile alla procedura principale di insolvenza: ai sensi dell’art. 7, la legge dello Stato Membro nel cui territorio è situato il COMI determina “le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura della procedura di insolvenza” (par. 1), nonché numerose materie collegate alla procedura (par. 2).
Come si individua il COMI?
Il COMI è definito all’art. 3 del regolamento (UE) 2015/848 come il “luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”. Il COMI va quindi rintracciato attraverso elementi oggettivi che localizzano la vita economica del debitore. È un concetto mobile, in quanto segue gli spostamenti del debitore.
I criteri oggettivi utili per localizzare il COMI sono solamente quelli verificabili dai terzi (e in particolare dai creditori), per permettere loro di riconoscere in anticipo l’ordinamento che regolerà e gestirà l’insolvenza del debitore.
Per questo motivo, al fine di assicurare certezza nell’individuazione del COMI, soccorrono alcune presunzioni relative. Fino a prova contraria, infatti, il COMI è:
per le società o le persone giuridiche, il luogo in cui si trova la sede legale (art. 3, par. 1, co. II);
per le persone fisiche che esercitano attività di impresa o professionale: il luogo in cui si trova la sede principale di attività (art. 3, par. 1, co. III);
per le persone fisiche che non esercitano attività: il luogo di residenza abituale (art. 3, par. 1, co. IV). Per la Corte di Giustizia UE, non è un dato sufficientemente significativo per sovvertire tale presunzione la circostanza che il debitore persona fisica non imprenditore o professionista sia titolare di un solo immobile, situato in paese diverso da quello di residenza abituale (sentenza 16 luglio 2020, MH e NI c. OJ e Novo Banco SA, causa C-253/19, punto 31).
Il COMI nel contesto dell’insolvenza di gruppo
Di regola, nei gruppi di società, il COMI viene individuato autonomamente per ogni singola società appartenente al gruppo, ove goda di autonomia giuridica e commerciale. Possono quindi aprirsi tante procedure principali quante sono le società del gruppo dotate di COMI autonomo.
È possibile però che il COMI sia comune a tutte le società del gruppo, qualora – come ora ricordato dal 53° Considerando del regolamento – la gestione dello stesso sia, nei fatti, – talmente accentrata che la capogruppo controlli in modo assorbente e capillare le società figlie, lasciandole così prive di qualsiasi autonomia gestionale. In tal caso, il COMI coinciderà con la sede della capogruppo. La Corte di Giustizia, tuttavia, con Eurofood (sentenza 2 maggio 2006, causa C- 341/04, punto 37) ha affermato in tema che la circostanza che le scelte di gestione della società-figlia siano soggette al controllo (anche solo astratto) della società-madre non determina – per ciò solo – la collocazione del COMI della società-figlia presso la sede della società-madre.
Quando sono aperte più procedure di insolvenza in relazione a differenti società appartenenti al medesimo gruppo, l’art. 57 del regolamento prevede, una cooperazione fra le autorità dei diversi Stati membri che hanno pendenti le diverse procedure, di modo da coordinare, fra l’altro, lo scambio di informazioni, la nomina di amministratori comuni nelle procedure, e l’ordinata gestione dei beni e degli affari del gruppo. Ai sensi dell’art. 61, par. 1, qualunque autorità giudiziaria che abbia aperto una delle procedure di insolvenza che interessano società appartenenti al medesimo gruppo può essere investita della domanda di coordinamento di tali procedure. L’art. 66, par. 1, tuttavia, precisa che qualora due terzi degli amministratori a capo delle procedure di insolvenza inerenti al medesimo gruppo di società concordino che sia il Giudice di un diverso Stato membro il più appropriato a coordinare l’insolvenza di gruppo, tale Giudice sarà investito della competenza esclusiva a coordinare le diverse procedure di insolvenza.
Cautele contro potenziali comportamenti in frode al regolamento
Il debitore potrebbe avere interesse al trasferimento del COMI da uno Stato membro ad un altro, al fine di beneficiare di norme più favorevoli che proteggano maggiormente il proprio patrimonio, in pregiudizio dei creditori.
Per disincentivare la pratica del “forumshopping” fraudolento, l’art. 3 del regolamento stabilisce una presunzione temporale, che opera dal momento della domanda di apertura della procedura di insolvenza: ai fini delle presunzioni che fissano il COMI, sono irrilevanti gli spostamenti della sede statutaria, della sede principale o della residenza abituale quando occorsi nel periodo precedente alla domanda di apertura della procedura di insolvenza (recentemente anche Cass. S.U., sent. 17 dicembre 2020, n. 28981). Questo periodo è di tre mesi, nel caso di trasferimento della sede statutaria o della sede principale, mentre è di sei mesi quando si tratta della residenza abituale. In caso di trasferimenti fraudolenti della sede statutaria, dunque, la giurisdizione è determinata in base alla sede statutaria precedente il trasferimento, se il COMI coincideva con essa (ordinanza 24 maggio, Leonmobili Srl, causa C-353/15, punto 41).
Fonte: Portale Aldricus – Silvia Marino, Lisa Stivanello, Omar Vanin
Il Regolamento n. 848/2015aggiorna ed estende la
disciplina delle procedure d’insolvenza transfrontaliere,
valorizzando l’obiettivo del superamento della crisi di
impresa e introducendo nuove regole per accrescere
la cooperazione fra gli Stati membri.
L’esigenza di una disciplina a livello europeo relativa alle procedure d’insolvenza nasce dal progressivo incremento dell’integrazione economica fra gli Stati, integrazione che ha reso necessaria l’adozione di regole comuni in materia concorsuale.
Dopo trent’anni di tentativi posti in essere attraverso la stipulazione di convenzioni internazionali (e.g. la Convenzione Europea di Istanbul su alcuni aspetti del fallimento internazionale del 1990 e la Convenzione di Bruxelles per la disciplina del fallimento transfrontaliero del 1995), il legislatore europeo, sulla base degli artt. 61-67 del Trattato di Amsterdam del 1997 (1) che prevedono la realizzazione progressiva, a livello europeo, di un’area di “libertà, sicurezza e giustizia”, ha adottato il Regolamento (CE) n. 1346/2000(Non più in vigore, Data di fine validità: 25/06/2017, abrogato dall’art. 91 del Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza) con l’obiettivo di armonizzare la disciplina a livello comunitario, . L’adozione di un Regolamento in materia persegue l’obiettivo di introdurre una disciplina uniforme e vincolante per tutti gli Stati membri sostituendo le previgenti convenzioni bilaterali o multilaterali in materia fallimentare. Il Regolamento (CE)
n. 1346/2000 è entrato in vigore il 31 maggio 2002.
A distanza di dieci anni dalla sua entrata in vigore, nel marzo 2012 la Commissione Europea ha avviato una consultazione pubblica sul futuro del Regolamento (CE) n. 1346/2000, in considerazione delle problematiche emerse a seguito della sua applicazione, chiedendo proposte di soluzione.
Sulla base degli esiti di tale consultazione, nel dicembre 2012 la Commissione Europea ha riscontrato le seguenti principali criticità in relazione all’applicazione del Regolamento (CE) n. 1346/2000:
l’esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione della normativa delle procedure pre-fallimentari (volte a prevenire il fallimento del debitore), delle c.d. “procedure ibride” che mantengono in carica le dirigenze esistenti e di alcune procedure in materia di insolvenza delle persone fisiche;
la presenza di difficoltà nell’applicazione concreta del concetto di COMI (“centro degli interessi principali del debitore”, (center of main interests – COMI) ) funzionale alla determinazione dello Stato membro competente per l’apertura della procedura principale d’insolvenza, e l’agevolazione del fenomeno del c.d. “forum shopping” (2) ;
la perdita di controllo da parte del curatore della procedura principale di insolvenza sui beni situati nello Stato membro di apertura della procedura secondaria, rendendo più difficile la vendita dell’impresa insolvente;
l’assenza di obbligo di pubblicità delle procedure d’insolvenza e d’insinuazione al passivo dei crediti negli Stati membri, così come la mancanza di un registro fallimentare europeo;
la mancanza di norme specifiche in materia d’insolvenza di gruppi societari multinazionali.
Alla luce di tutto questo, la Commissione Europea ha formulato una proposta di nuovo Regolamento che è stata approvata in prima lettura dal Parlamento nel febbraio 2014 e, in via definitiva, il 20 maggio 2015.
I cambiamenti introdotti dal nuovo Regolamento n. 848/2015 relativo alle procedure di insolvenza sono volti a migliorare
l’efficienza e l’efficacia delle procedure d’insolvenza transnazionali, con l’obiettivo di incentivare l’applicazione della disciplina, considerato lo scarso utilizzo del precedente Regolamento (CE) n. 1346/2000.
Il Regolamento n. 848/2015è applicabile dal 26 giugno 2017, ossia due anni dopo la sua entrata in vigore, che decorre dal 25 giugno 2015 (coincidente con il ventesimo giorno dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 5 giugno 2015).
Dalla sua entrata in vigore gli stati membri hanno avuto quattro anni per adottare i registri fallimentari di cui all’art. 24 ed assicurarne la connessione con il portale europeo della giustizia elettronica, che funge da punto di accesso elettronico centrale del pubblico alle informazioni nel sistema (ar.25)..
In considerazione della natura regolamentare delle disposizioni, le modifiche hanno avuto efficacia diretta e vincolante nei singoli Stati membri.
COMI (Centro degli interessi principali del debitore)
Viene precisata la definizione di COMI (“centro degli interessi principali del debitore”(center of main interests – COMI)), identificato nel “luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”(art.3, primo comma), anche al fine di prevenire i fenomeni di c.d. forum shopping tramite uno spostamento pretestuoso della sede dell’impresa.
Per le società e le persone giuridiche si presume che il COMI coincida con il luogo in cui si trova la sede statutaria, salvo prova contraria e solo se la sede non è stata spostata in un altro Stato membro nei tre mesi antecedenti la domanda di apertura della procedura d’insolvenza (art. 3, secondo comma).
Per le persone fisiche che esercitano un’attività imprenditoriale o professionale indipendente si presume che il COMI coincida con il luogo in cui si trova la sede principale di attività(art. 3, terzo comma).
Per le altre persone fisiche si presume, fino a prova contraria, che il COMI coincida con il luogo di residenza abituale della persona, salvo prova contraria e solo se la sede non è stata spostata in un altro Stato membro nei sei mesi antecedenti la domanda di apertura della procedura d’insolvenza (art. 3, quarto comma).
Competenza
Prima di aprire la procedura d’insolvenza, il giudice competente verifica d’ufficio la propria competenza.
Nella decisione di apertura della procedura d’insolvenza il giudice espone i motivi della propria competenza giurisdizionale: il debitore, così come i suoi creditori, potranno impugnare la decisione.
Amministratore delle procedure di insolvenza
Il giudice provvede alla nomina dell’amministratore delle procedure di insolvenza, il quale può esercitare nel territorio di un altro Stato membro tutti i poteri attribuitigli dalla legge dello Stato di apertura e, in particolare, trasferire i beni del debitore fuori dal territorio dello Stato membro in cui si trovano.
Procedimenti secondari
Le procedure secondarie di insolvenza non dovranno più essere necessariamente procedure di liquidazione, a fronte della soppressione dell’allegato B al Regolamento (CE) n. 1346/2000.
L’amministratore della procedura principale di insolvenza può contrarre un impegno unilaterale relativo ai beni situati nello Stato membro in cui potrebbe essere aperta una procedura secondaria, al fine di evitarne l’apertura. Tale impegno garantisce che i creditori siano trattati come se la procedura secondaria fosse stata aperta.
Il Regolamento definisce le situazioni specifiche in cui un giudice a cui è stata rivolta la richiesta di aprire una procedura secondaria di insolvenza può rifiutare o sospendere l’apertura di tale procedura: ad esempio, nel caso in cui sia stata concessa una sospensione temporanea delle procedure di esecuzione per consentire la conduzione delle trattative tra debitore e creditori, ovvero nel caso di impegno contratto dall’amministratore della procedura principale di insolvenza.
Il Regolamento contiene norme volte a favorire la cooperazione e comunicazione tra i soggetti coinvolti nelle procedure principali e secondarie.
Procedure di coordinamento di gruppo
Sono introdotte norme procedurali volte al coordinamento dell’insolvenza delle società facenti parte di un gruppo
societario. Possono essere aperte procedure di coordinamento di gruppo con la nomina di un coordinatore che deve formulare raccomandazioni per la conduzione coordinata della procedura e proporre un piano di coordinamento.
Gli amministratori delle procedure di insolvenza delle diverse società del gruppo possono opporsi all’inclusione nella procedura di coordinamento. Anche nel caso in cui accetti di essere inserito in essa, l’amministratore non è tenuto a seguire integralmente le raccomandazioni del coordinatore.
Registri fallimentari
E’ prevista la creazione di registri elettronici accessibili al pubblico contenenti le informazioni relative alle procedure
d’insolvenza (art. 24) (così che i creditori e i giudici coinvolti possano essere adeguatamente informati evitando l’apertura di
procedure parallele).
I registri fallimentari saranno interconnessi attraverso il portale europeo della giustizia elettronica per facilitare l’accesso a tali informazioni ai creditori e ai giudici in altri Stati membri (art. 25).
Modulistica uniforme
La Commissione elabora moduli uniformi sia per le comunicazioni informative che dovranno essere eseguite nei confronti dei creditori conosciuti, sia per l’insinuazione di crediti al passivo.
Insinuazione al passivo
Il termine previsto per l’insinuazione dei crediti è regolato dalla legge dello stato membro in cui è aperta l procedura. I creditori stranieri, tuttavia, possono beneficiare di un termine minimo di trenta giorni che decorre dalla data di pubblicazione dell’apertura della procedura nel registro fallimentare.
Ai fini dell’insinuazione dei crediti non è obbligatoria la rappresentanza di un avvocato.
L’ambito di applicazione
Viene ampliato l’ambito di applicazione: in particolare, la disciplina dettata dal Regolamento n. 848/2015relativo alle procedure di insolvenza si applica alle procedure concorsuali pubbliche, comprese le procedure provvisorie, disciplinate dalle norme in materia di insolvenza e in cui, a fini di salvataggio, ristrutturazione del debito, riorganizzazione o liquidazione,
un debitore è spossessato, in tutto o in parte, del proprio patrimonio ed è nominato un amministratore delle
procedure di insolvenza,
i beni e gli affari di un debitore sono soggetti al controllo o alla sorveglianza di un giudice, oppure
una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o per legge al fine di
consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori.
(1) Il Trattato di Amsterdam è uno dei trattati fondamentali dell’Unione europea ed è il primo tentativo di riformare le istituzioni europee in vista dell’allargamento dell’Unione europea. Venne firmato il 2 ottobre 1997 dagli allora 15 paesi dell’Unione europea ed è entrato in vigore il 1º maggio 1999.
(2) Fenomeno per cui le parti di una controversia possono di fatto scegliere di incardinare il relativo giudizio di fronte a una delle diverse corti astrattamente competenti a conoscere la materia.
Nelle controversie che presentino carattere transnazionale (per es., in quanto l’attore e il convenuto risiedono in Paesi diversi), i criteri di collegamento, che nei differenti ordinamenti giuridici valgono a radicare la giurisdizione, possono comportare che più organi giudiziari siano in linea di principio disponibili per la trattazione della causa. Di conseguenza, l’attore o il convenuto potrebbero tentare di incardinare l’azione nel foro ritenuto più conveniente, per motivi logistici, sostanziali o procedurali, alla tutela delle proprie ragioni.
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