L’Unione Europea, rispondendo all’esigenza, direttamente connessa al principio fondante dell’Unione Europea di garantire la libera circolazione dei capitali all’interno del mercato comune, di non ostacolare la formazione di gruppi societari transfrontalieri,   ha introdotto, per i gruppi di società di Stati membri diversi, disposizioni fiscali improntate alla massima neutralità fiscale, con l’obiettivo di eliminare la possibilità di doppia imposizione degli utili distribuiti in forma di dividendi dalle società figlie, stabilite in uno Stato membro, alle corrispondenti società madri, stabilite in un altro Stato membro, dovuta al simultaneo intervento di regimi tributari di due Stati differenti.

La   Direttiva 90/435/CEE , nota come direttiva madre-figlia, poi rifusa nella Direttiva 2011/96/UE , disciplina la tassazione degli utili distribuiti nei casi in cui, all’interno di un gruppo societario, società madre e società figlia appartengano a differenti Stati membri dell’Unione Europea.

Coe vedremo, effetti della Direttiva sono:

• eliminare le ritenute in uscita sugli utili distribuiti dalla società figlia alla società madre(ricorrendo i requisiti non vi è alcuna ritenuta alla fonte);

• escludere la tassazione nello Stato di residenza della società madre degli utili distribuiti dalla società figlia.

In base all’art. 1 della Direttiva 2011/96/UE ogni Stato membro applica la direttiva in oggetto:

In base al comma 2 dell’art.1 la direttiva non pregiudica l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare le frodi e gli abusi.

Ai fini dell’applicazione della Direttiva si intende per:

In base all’art.3 ai fini dell’applicazione della Direttiva:

In deroga gli Stati membri hanno la facoltà:

Quindi, si considera società madre la società insediata in uno degli Stati membri dell’UE che detenga una partecipazione minima, o pari al 10%, nel capitale (o nei diritti di voto) di una società di un altro Stato membro (vedi: comma 3-ter art. 89 TUIR).

Gli ordinamenti fiscali degli Stati membri hanno la facoltà di non applicare il beneficio dell’esenzione accordato agli utili nell’ambito della madre-figlia qualora la partecipazione non risulti detenuta ininterrottamente da almeno due anni (l’Italia prevede un holding period di un anno, comma 3-ter art. 89 TUIR e lettera d) primo comma art.27 bis DPR/600).

In base all’art. 4 della Direttiva 2011/96/UE lo Stato della società madre può alternativamente:

• astenersi dal sottoporre ad imposizione gli utili distribuiti dalla società figlia (lettera a) paragrafo 1 art.4);
• sottopone ad imposizione gli utili, autorizzando però la società madre o la sua stabile organizzazione a dedurre dalla sua imposta la frazione dell’imposta subita dalla società figlia nel proprio Stato di insediamento nei limiti dell’imposta nazionale corrispondente(lettera b) paragrafo 1 art.4).

La Direttiva 2014/86/UE del Consiglio dell’8 luglio 2014, modificando l’art.4, quando una società madre, in virtù del rapporto di partecipazione tra la società madre e la sua società figlia, riceve utili distribuiti in occasione diversa dalla liquidazione della società figlia:

• circoscrive l’obbligo dello Stato membro della società madre di astenersi dall’imposizione degli utili distribuiti “nella misura in cui essi non sono deducibili per la società figlia“;
• prevede il dovere di sottoporre “tali utili ad imposizione nella misura in cui essi sono deducibili per la società figlia“.

Questo allo scopo di contrastare schemi abusivi, che si basano sull’utilizzo di strumenti finanziari ibridi (hybrid financial instrument), in cui uno strumento finanziario è classificato come strumento di debito dall’ordinamento fiscale di uno Stato (il pagamento ad esso associato è quindi deducibile secondo la normativa fiscale di tale Paese) mentre è classificato dall’ordinamento fiscale di un altro Stato come apporto di capitale, (rendendo così l’utile ad esso associato fiscalmente esente).

La modifica legislativa si inserisce, quindi, nel solco delineato dalla raccomandazione della Commissione 2012/772/Ue in merito alla necessità di rafforzare la lotta all’elusione e all’evasione fiscale, con particolare attenzione alla possibile utilizzazione abusiva di strumenti finanziari ibridi, negli interventi normativi di contrasto a fenomeni di doppia non imposizione, doppia esenzione o, come nella previsione di cui all’art. 1 della Direttiva 2014/86/UE,  a meccanismi di deduzione esenzione, dovuti alla mancata armonizzazione dei diversi ordinamenti fiscali.

Il piano d’azione progetto Base erosion and profit shifting (BEPS) dell’OCSE, prefiggendosi l’obiettivo di neutralizzare i fenomeni di pianificazione fiscale aggressiva, va nella medesima direzione ed in questo contesto, sono state pubblicate le raccomandazioni per un approccio internazionale coordinato di lotta all’evasione fiscale delle imprese multinazionali, tra cui quelle relative all’Action Plan n. 2 dal titolo “Neutralising the effects of hybrid mismatch arrangements” (Vedi:  Direttive anti elusione – Anti Tax Avoidance Directives (ATAD 1 e 2)).

La  Direttiva (UE) 2015/121, ponendosi nel solco normativo su detto, sostituendo il paragrafo 2 dell’art. 1 della Direttiva 2011/96/UE, recita:

“2. Gli Stati membri non applicano i benefici della presente direttiva a una costruzione o a una serie di costruzioni che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità della presente direttiva, non è genuina avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze pertinenti.

Una costruzione può comprendere più di una fase o parte.

3. Ai fini del paragrafo 2, una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non è stata posta in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica.

4. La presente direttiva non pregiudica l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare l’evasione fiscale, la frode fiscale o l’abuso“. 

In base all’art. 5 della Direttiva 2011/96/UE gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre sono esenti dalla ritenuta alla fonte.

Lo Stato membro da cui dipende la società madre non può riscuotere ritenute alla fonte sugli utili che questa società riceve dalla sua società figlia.

L’espressione «ritenuta alla fonte» non comprende il pagamento anticipato o preliminare (ritenuta) dell’imposta sulle società allo Stato membro in cui ha sede la società figlia, effettuato in concomitanza con la distribuzione degli utili alla società madre.

La Direttiva 2011/96/UE lascia impregiudicata l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali intese a sopprimere o ad attenuare la doppia imposizione economica dei dividendi, in particolare delle disposizioni relative al pagamento di crediti di imposta ai beneficiari dei dividendi.

L’art. 26 della Legge n. 122 del 7 luglio 2016 (disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea”, meglio nota come “legge europea”,  pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 132 del 8 luglio 2016), ha recepito nell’ordinamento fiscale italiano le Disposizioni della direttiva 2014/86/UE e della direttiva (UE) 2015/121 concernenti il regime fiscale comune applicabile alle societa’ madri e figlie di Stati membri diversi:

• introducendo i commi 3-bis e 3-ter all’articolo 89 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n.917;
• modificando l’articolo 27-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600.

Riportiamo i commi 3-bis e 3-ter all’articolo 89 del TUIR

“3-bis. L’esclusione di cui al comma 2 ^{(Gli utili distribuiti, in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione, non concorrono a formare il reddito dell’esercizio in cui sono percepiti in quanto esclusi dalla formazione del reddito della societa’ o dell’ente ricevente per il 95 per cento del loro ammontare)}  si applica anche:

a) alle remunerazioni sui titoli, strumenti finanziari e contratti indicati dall’articolo 109, comma 9, lettere a) e b), limitatamente al 95 per cento della quota di esse non deducibile ai sensi dello stesso articolo 109;

b) alle remunerazioni delle partecipazioni al capitale o al patrimonio e a quelle dei titoli e degli strumenti finanziari di cui all’articolo 44, provenienti dai soggetti che hanno i requisiti individuati nel comma 3-ter del presente articolo, limitatamente al 95 per cento della quota di esse non deducibile nella determinazione del reddito del soggetto erogante.

3-ter. La disposizione di cui alla lettera b) del comma 3-bis si applica limitatamente alle remunerazioni provenienti da una societa’ che riveste una delle forme previste dall’allegato I, parte A, della direttiva 2011/96/UE del Consiglio, del 30 novembre 2011, nella quale e’ detenuta una partecipazione diretta nel capitale non inferiore al 10 per cento, ininterrottamente per almeno un anno, e che:

a) risiede ai fini fiscali in uno Stato membro dell’Unione europea, senza essere considerata, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione sui redditi con uno Stato terzo, residente al di fuori dell’Unione europea;

b) e’ soggetta, nello Stato di residenza, senza possibilita’ di fruire di regimi di opzione o di esonero che non siano territorialmente o temporalmente limitati, a una delle imposte elencate nell’allegato I, parte B, della citata direttiva o a qualsiasi altra imposta che sostituisca una delle imposte indicate.”

Il comma 2 dell’art. 89 del TUIR, riferendosi agli “utili distribuiti” prevede, ai fini IRES, l’imposizione per cassa dei dividendi.

Sempre il comma 2 dell’art. 89 del TUIR, prevede che essi concorrono a formare il reddito dell’esercizio in cui sono percepiti solo per il 5%, in quanto esclusi dalla formazione del reddito della società o dell’ente ricevente per il 95% del loro ammontare.

Da considerare che  l’art. 48 del TUIR, Redditi imponibili ad altro titolo, dispone:

“1. Non costituiscono redditi di capitale gli interessi, gli utili e gli altri proventi di cui ai precedenti articoli conseguiti dalle società e dagli enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), e dalle stabili organizzazioni dei soggetti di cui alla lettera d) del medesimo comma, nonché quelli conseguiti nell’esercizio di imprese commerciali.

2. I proventi di cui al comma 1, quando non sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo di imposta o ad imposta sostitutiva, concorrono a formare il reddito complessivo come componenti del reddito d’impresa.”

Quindi gli utili in esame concorrono a formare il reddito complessivo come componenti del reddito d’impresa.

Da cui, ai fini dell’esclusione di cui al secondo comma dell’art. 89, per il 95%, vanno considerati nelle poste del reddito d’impresa del Quadro RF tra le voci variazioni in diminuzione.

Nel rigo RF47, colonna 3, va indicato il 95 per cento dell’importo percepito nel periodo d’imposta delle remunerazioni delle partecipazioni al capitale o al patrimonio e a quelle dei titoli e degli strumenti finanziari di cui all’art. 44, provenienti dai soggetti che hanno i requisiti individuati nel comma 3-ter dell’art.
89 del TUIR, limitatamente al 95 per cento della quota di esse non deducibile nella determinazione del reddito del soggetto erogante (art. 89, comma 3-bis, del TUIR, lett. b)); tale disposizione si applica limitatamente alle remunerazioni provenienti da una società che riveste una delle forme previste dall’allegato I, parte A, della direttiva 2011/96/UE  del Consiglio, del 30 novembre 2011, nella quale è detenuta una partecipazione diretta nel capitale non inferiore al 10 per cento, ininterrottamente per almeno un anno, e che:

a) risiede ai fini fiscali in uno Stato membro dell’Unione europea, senza essere considerata, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione sui redditi con uno Stato terzo, residente al di fuori dell’Unione europea;

b) è soggetta, nello Stato di residenza, senza possibilità di fruire di regimi di opzioneo di esonero che non siano territorialmente o temporalmente limitati, a una delle imposte elencate nell’allegato
I, parte B, della citata direttiva o a qualsiasi altra imposta che sostituisca una delle imposte indicate (comma 3-ter dell’art. 89, del TUIR).

Nel quadro RF, dedicato alla determinazione del reddito d’impresa, tra le variazioni in diminuzione, al rigo RF47, colonna 3, va, quindi,  indicato il 95 per cento dell’importo percepito nel periodo d’imposta.

Il concorso del residuo 5% non ha la funzione di duplicare, sia pure in parte, il prelievo attuato sulla società erogante, ma è motivato, per ragioni di semplificazione, della possibilità di includere nel calcolo del reddito i costi di gestione della partecipazione, che, diversamente, in quanto riferibili a proventi non partecipanti alla formazione del reddito, avrebbero dovuto essere recuperati a tassazione con evidenti difficoltà per la loro corretta individuazione.

L’art. 165, comma 10, del TUIR stabilisce che se un reddito estero concorre solo parzialmente alla formazione del reddito complessivo, anche l’imposta estera deve essere ridotta in misura corrispondente.

Di conseguenza, l’imposta estera in caso di utili di fonte estera può essere detratta dall’IRES per un ammontare pari al 5% del totale in caso di utili tassati in misura ridotta.

L’imposta estera  può essere detratta dall’IRES per un ammontare pari al 5% del totale. Per la determinazione del Credito d’Imposta vedi il Quadro CE, il risultato del Rigo CE 26 va riportato nel Quadro RN al rigo RN 13.

Consideriamo ad esempio il caso della Bulgaria.