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Trasformazione transfrontaliera ( trasferimento di una società italiana in paese della Unione Europea)

L’internazionalizzazione delle imprese ha  accresciuto i casi in cui le società scelgono di trasferire la propria sede, principale o secondaria, all’estero.

Nell’ambito dell’Unione Europea la libertà  di trasferire la sede della società all’estero è stata facilitata dalla previsione, fin dal Trattato istitutivo della Comunità economica europea (‘Trattato CEE’), della c.d. ‘libertà di stabilimento’.

Anche se affermata nel Trattatto CEE (e riconfermata nel Trattato della Comunità europea, ‘TCE’, e oggi nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, ‘TFUE’),  il diritto delle società di liberamente stabilirsi, trasferendo la propria sede principale o istituendo una sede secondaria,  in uno Stato membro differente dal proprio Stato di “origine” (ossia dallo Stato che riconosce la società esistente come ente di diritto, dettandone la disciplina) ha subito non poche limitazioni da parte degli Stati e dei loro ordinamenti nazionali,  superate grazie a un’incisiva giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

La Corte di giustizia UE, Sez. III, con la sentenza n. C-378/10 del 12 luglio 2012,  ha considerato legittima la Trasformazione transfrontaliera ( trasferimento di una società italiana in un paese della Unione Europea) .

Nel caso in esame una società Italiana deliberava il suo trasferimento in Ungheria  e consecutivamente iscriveva presso le autorità ungheresi la trasferenda società quale avente causa della società italiana.

(Vedi:  Corte di giustizia dell’Unione europea, COMUNICATO STAMPA n. 98/12 Lussemburgo, 12 luglio 2012, Sentenza nella causa C-378/10: Quando uno Stato membro riconosce a una società la facoltà di trasformarsi, la stessa deve essere concessa anche a una società costituita in un altro Stato membro )

IL DIRITTO DI STABILIMENTO NEL DIRITTO COMUNITARIO: IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE LEGALE IN ALTRO STATO DELL’UNIONE EUROPEA

Il combinato disposto degli articoli Articoli 43-48 del del Trattato istitutivo della Comunità Europea (ora ART.49-54 TFUE) tutela la libertà di stabilimento, non solo a favore delle persone fisiche aventi la cittadinanza di uno degli Stati membri, ma, in presenza di determinati requisiti, anche a favore delle persone giuridiche.

Il Trattato, quindi, riconosce alle società la possibilità di trasferire la sede sociale (La sede sociale o legale è il luogo dove si svolge l’attività direzionale, di gestione e rappresentanza della società. La sede sociale o legale deve essere indicata nell’atto costitutivo di tutte le società commerciali) in uno Stato differente da quello di origine, al fine di esercitarvi un’attività economica avente carattere di continuità e stabilità.

Le società, per usufruire della libertà di stabilimento, devono avere entrambi i seguenti requisiti:

  • essere state “costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro”
  • avere “la sede sociale, l’amministrazione centrale (Alla sede legale può aggiungersi la sede effettiva o amministrativa, situata in un luogo diverso. La giurisprudenza costante afferma che sede legale e sede effettiva si presumono coincidenti quando non risultino in contrario elementi sicuri e concreti. Perciò si ritiene esistente una sede effettiva o amministrativa solamente quando la società svolge in concreto l’attività direttiva ed amministrativa (dove vengono convocate le assemblee, dove risiedono gli organi amministrativi e direttivi) in un luogo diverso dalla sede legale, cioè il luogo scelto e stabilmente utilizzato per l’accertamento degli organi e degli uffici societari. In questo caso, poiché le attività normalmente svolte nella sede legale avvengono in realtà in quella effettiva, si parla di sede legale fittizia. Diversamente dalla sede legale, la sede effettiva non è indicata nell’atto costitutivo né è oggetto di altre forme di pubblicità legale) o il centro dell’attività principale all’interno della Comunità”.

La libertà di stabilimento delle persone giuridiche può essere esercitata secondo due diverse modalità:

  • trasferendo la sede sociale in uno Stato differente da quello di origine (libertà di stabilimento “primario”);
  • aprendo in uno Stato differente da quello di origine agenzie, succursali e filiali ovvero qualsiasi altra struttura preposta all’esercizio organizzato e non occasionale dell’attività economica (libertà di stabilimento “secondario”).

Il trasferimento della sede legale di una società italiana in altro paese europeo è espressione del diritto di stabilimento primario.

La normativa comunitaria quindi riconosce alle società il diritto di stabilimento e individua quelle che possono beneficiarne, ma non risolve completamente la questione riguardante i trasferimenti di sede in altro Stato perché non individua l’ordinamento giuridico che dovrebbe disciplinare la legge regolatrice delle società che si trasferiscono, né fornisce agli Stati membri gli elementi utili per individuarla, se quella del paese di origine o quella del paese ospitante, ma demanda la questione alle diverse legislazioni statali.

Il mutuo riconoscimento delle società

L’esercizio del diritto di stabilimento delle società commerciali è strettamente connesso, non solo all’individuazione della legge regolatrice delle società che si trasferiscono, ma anche al c.d. reciproco o mutuo riconoscimento, in quanto, affinché una società regolarmente costituita nello stato di origine, possa liberamente esercitare il diritto di stabilimento, è necessario che sia riconosciuta anche dalle autorità dello Stato di destinazione. In assenza di tale riconoscimento, la società migrante non potrebbe godere nello stato ospite della personalità giuridica.

Al fine di garantire tale reciproco riconoscimento il Trattato CE, all’articolo 293 (“Gli Stati membri avvieranno fra loro, per quanto occorra, negoziati intesi a garantire, a favore dei loro cittadini: …omissis…il reciproco riconoscimento delle società a mente dell’art. 48, comma secondo, il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese a un altro…”), ha previsto che gli stati membri avviino tra loro negoziati intesi a garantire, a favore dei loro cittadini, il reciproco riconoscimento delle società e quindi il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese ad un altro. Tale previsione però non si è mai concretizzata in quanto non è mai entrata in vigore la Convezione di Bruxelles del 29 febbraio 1968 che disciplinava il reciproco riconoscimento delle società.

Teoria dell’incorporazione e teoria della sede effettiva

L’inesistenza di una normativa comunitaria diretta a individuare uniformemente la legge applicabile alle società che si trasferiscono e la mancata entrata in vigore di accordi tra stati sul mutuo riconoscimento, ha indotto gli Stati membri a disciplinare autonomamente il funzionamento delle società, a seguito del trasferimento della sede legale, emanando proprie norme di diritto internazionale privato.

Le norme di diritto internazionale privato hanno la funzione di determinare la legge da applicare ad una determinata fattispecie concreta sulla base di un criterio da esse indicato, comunemente chiamato “criterio di collegamento”.
I principali criteri di collegamento per le persone giuridiche sono:

  • il luogo di costituzione;
  • la sede legale;
  • la sede dell’amministrazione;
  • l’oggetto principale.

Queste norme individuano, in sostanza, se in ordine ad una specifica fattispecie come il trasferimento della sede legale di una società in altro stato, è competente il diritto straniero o il diritto interno. Le varie legislazioni statali però non prevedono criteri di collegamento che determinino in modo uniforme quale debba essere la legge regolatrice delle società. Alcuni Stati membri, come Inghilterra, Irlanda, Danimarca, Finlandia, Svezia e Italia hanno, infatti, adottato il criterio della c.d. “incorporazione” e altri, come Francia, Austria, Belgio, Lussemburgo, Germania, Grecia quello della sede effettiva.

Ne discende che nel diritto internazionale privato comparato si contendono il campo due teorie:

  • LA TEORIA DELL’INCORPORAZIONE secondo la quale, alla società che trasferisce la propria sede in altro stato, si applica la legge dello Stato ove è stata costituita la società.
    Lo stato membro applica come criterio di collegamento “il luogo in cui è stato perfezionato il procedimento di costituzione”. L’adozione di siffatto criterio non comporta, in capo alla società che si trasferisce in altro Stato membro, la perdita automatica della qualità di “soggetto giuridico” e della personalità giuridica, perché lo Stato di destinazione riconosce il soggetto estero validamente costituito ai sensi della legislazione dello Stato di provenienza. La società che si trasferisce è quindi accolta nell’ordinamento dello Stato di destinazione continuando a vivere e a funzionare secondo le regole del luogo in cui si è perfezionato il procedimento costitutivo essendogli riconosciuto, in sostanza, il suo statuto personale, la sua struttura e la sua organizzazione, senza che ciò comporti quindi la perdita automatica della nazionalità di provenienza. La società che trasferisce la sede legale può tuttavia manifestare anche la volontà di acquisire, conseguentemente al trasferimento, la nazionalità dello Stato di destinazione, abbandonando così la nazionalità di provenienza.
  • LA TEORIA DELLA SEDE EFFETTIVA secondo la quale, alla società che trasferisce la propria sede in altro stato, si applica la legge dello Stato ove è situata l’effettiva direzione economica della società.
    Lo stato membro applica in questo caso il criterio di collegamento della “sede effettiva”.Gli Stati che seguono tale criterio non considerano la società validamente costituita nello Stato di provenienza e non la riconoscono come soggetto giuridico, pertanto, il trasferimento comporta l’estinzione della società, con conseguente perdita della nazionalità dello stato di provenienza, e una nuova costituzione della società nel paese di destinazione.In particolare, lo stato di destinazione assoggetta al proprio controllo giuridico la società con mutamento della legislazione applicabile e della nazionalità.

Ciò premesso, si può affermare, quindi, che la teoria dell’incorporazione è sicuramente più favorevole alla possibilità delle società di spostarsi in ambito comunitario mentre la teoria della sede effettiva ostacola, di fatto, la libertà di stabilimento.

Giurisprudenza comunitaria

La Corte di Giustizia della Comunità europea ha tentato di portare chiarezza alla questione del diritto di stabilimento, volendo risolvere il conflitto tra la teoria della sede effettiva e dell’incorporazione. Essa è intervenuta con le sentenze Centros, Uberseering ed Inspire Art (Corte di Giustizia CE, 9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros c Ehrvers-org Selkskabsstyrelsen; Corte di Giustizia CE 5 novembre 2002, causa C-208/00 Uberseering c Nordic Construction Company Baumgarten; Corte di Giustizia CE, 30 settembre 2003, causa C-167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c Inspire Art.), orientandosi sui seguenti principi:

  • LIBERTA’ DI STABILIMENTO DI TUTTE LE SOCIETA’ COMUNITARIE  ovvero efficacia diretta del diritto di stabilimento negli ordinamenti degli Stati membri. Ciascuno Stato membro non può ostacolare o scoraggiare l’esercizio della libertà di stabilimento garantita dal Trattato, le eventuali limitazioni devono essere giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica così come previsto dall’articolo 46 del Trattato;
  • POSSIBILITA’ DELLE SOCIETA’ COMUNITARIE DI MANTENERE LA SOGGEZIONE UNICAMENTE AL PROPRIO ORDINAMENTO GIURIDICO DI COSTITUZIONE E DI OPERARE IN UN ALTRO PAESE UE senza la necessità di adeguare il proprio statuto a quello del Paese di destinazione.

La Corte aderendo alla teoria dell’incorporazione, perché ritenuta più adeguata alle esigenze della libera circolazione delle imprese nel mercato europeo, si orienta verso il principio della continuità giuridica della società che trasferisce la propria sede legale all’estero, con permanenza di personalità giuridica e organizzazione in base alla legge di costituzione originaria.

La disciplina europea in materia di libertà di circolazione delle persone giuridiche e la libertà di stabilimento – trasferimento della sede legale di una società italiana in Bulgaria

Gli Articoli 43-48 del Trattato della Comunità Europea (ora ART.49-54 TFUE) vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro e garantiscono alle società aventi la loro residenza nell’Unione Europea la libertà di stabilimento nel territorio della Comunità. Sono tra le disposizioni fondamentali della Comunità Europea e hanno efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri.

 Vedi: Libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi

“IL DIRITTO DI STABILIMENTO

Articolo 49 TFUE

(ex articolo 43 del TCE)

Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietateTale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.

La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.

Articolo 54 TFUE

(ex articolo 48 del TCE)

Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.

Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro.”

Per libertà di stabilimento si intende la possibilità di costituire e gestire un’impresa o intraprendere una qualsiasi attività economica in un paese della Comunita Europea, anche tramite l’apertura di agenzie, filiali e succursali.

È inoltre garantito il diritto a esercitare attività non salariate.

La libertà di stabilimento pone il divieto di discriminare un imprenditore in base alla nazionalità e si divide in

  • libertà di stabilimento primaria: quando un cittadino di uno stato membro si stabilisce in via definitiva in un altro stato per intraprendere un’attività imprenditoriale;
  • libertà di stabilimento secondaria: quando un cittadino , già stabilito in uno Stato membro, esercita un’attività secondaria in un altro paese della CE (es. apertura di una succursale)

L’art 54 TFUE equipara le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi una delle seguenti caratteristiche alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.

La società dev’essere costituita conformemente alla legislazione di uno stato membro.

La conformità dipende dalla modalità di identificazione della società secondo:

il criterio della sede legale (Nei paesi che applicano il criterio della sede legale, come la Germania, la Francia o l’Austria, la società viene identificata in base al luogo in cui ha la propria sede amministrativa o la sede principale dell’attività svolta. Queste società non possono beneficiare della libertà di stabilimento primaria, perché se spostassero la loro sede, non sarebbero più validamente costituite per il paese d’origine e quindi mancherebbe uno dei presupposti dati dall’art 54);

il criterio dell’incorporazione (Nei paesi che applicano il criterio dell’incorporazione, come la Gran Bretagna, l’Irlanda, l’Italia, i Paesi Bassi e la Danimarca, la società viene identificata in base al luogo in cui è iscritta nel registro delle imprese. Queste società possono, ai sensi dell’art. 54 TFUE , spostare la propria sede legale o amministrativa in un altro paese della CE.). Il criterio dell’incorporazione è stata scelto anche dalla Bulgaria.

Per verificare se una società sia costituita conformemente alla legislazione di uno stato membro vale il principio del paese di origine, e quindi possono spostare la sede in un altro paese membro della CE solo le società costituite nei paesi che applicano il criterio dell’incorporazione.

La libertà di stabilimento consente di scegliere fra le leggi societarie degli Stati membri quella ritenuta più idonea per la creazione di una società e per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale sul mercato unico

Quindi,  In linea di principio, se nello Stato di partenza si adotta, quale criterio di collegamento e riconoscimento delle società, quello dell’incorporazione, per cui le società sono riconosciute e disciplinate sempre in base alla legge dello Stato nel quale si è perfezionato il procedimento di costituzione, allora in questi Paesi il trasferimento all’estero delle società è ammissibile, mentre non lo è se il Paese adotta il criterio della sede effettiva, per il quale le società sono riconosciute esclusivamente in ragione del loro
collegamento con il territorio. 

Diciamo in linea di principio, in quanto la possibilità effettiva del trasferimento deve essere verificata poi, oltre che con gli eventuali temperamenti del criterio che gli Stati adottano nella pratica, anche alla luce del regime adottato nello Stato di arrivo, ed ecco perché si parla di possibili conflitti tra gli ordinamenti.
Se nello Stato di arrivo vige il principio dell’incorporazione, il trasferimento potrebbe essere ammesso, mentre se vige il principio della sede effettiva, potrebbe non esserlo.

Ora, dato che sia l’Italia che la Bulgaria adottano il principio dell’incorporazione, è possibile considerare in trasferimento in Bulgaria di una società italiana

  • La società deve avere una delle seguenti caratteristiche:
    • Sede sociale all’interno della CE;
    • Amministrazione centrale all’interno della CE;
    • Centro di attività principale all’interno della CE;
    • Scopo di lucro

In questo modo si estende la libertà di stabilimento, data dall’art. 49 alle persone fisiche, anche alle persone giuridiche.