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Fusione transfrontaliera intracomunitaria – Fusione per incorporazione tra una società italiana ed una UE mediante nazionalizzazione

Nell’ambito dell’Unione Europea la libertà  di trasferire la sede della società all’estero è stata facilitata dalla previsione, fin dal Trattato istitutivo della Comunità economica europea (‘Trattato CEE’), della c.d. ‘libertà di stabilimento’.

La Corte di giustizia UE, Sez. III, con la sentenza n. C-378/10 del 12 luglio 2012,  ha considerato legittima la Trasformazione transfrontaliera ( trasferimento di una società italiana in un paese della Unione Europea) .

Nel caso in esame una società Italiana deliberava il suo trasferimento in Ungheria  e consecutivamente iscriveva presso le autorità ungheresi la trasferenda società quale avente causa della società italiana.

(Vedi:  Corte di giustizia dell’Unione europea, COMUNICATO STAMPA n. 98/12 Lussemburgo, 12 luglio 2012, Sentenza nella causa C-378/10: Quando uno Stato membro riconosce a una società la facoltà di trasformarsi, la stessa deve essere concessa anche a una società costituita in un altro Stato membro )

Si parla di Fusione transfrontaliera quando due o più società appartenenti ad  ordinamenti giuridici diversi si fondono tra loro o per incorporazione o mediante ricorso ad una NewCo.

In tema di fusione transfrontaliera intracomunitaria di società di capitali è stata emanata la direttiva CE 56/2005.

Gli organi di direzione o di amministrazione di ogni società che partecipa ad una fusione transfrontaliera intracomunitaria devono preparare un progetto comune di fusione transfrontaliera.

L’art. 5 della direttiva CE 56/2005 definisce il contenuto minimo del progetto comune di fusione transfrontaliera (1).

L’art. 6 (2) della direttiva CE 56/2005 stabilisce che il progetto comune di fusione transfrontaliera è pubblicato, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, secondo le modalità previste dalla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro, a norma dell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, al più tardi un mese prima dell’assemblea generale che deve decidere al riguardo.

A norma dell’art. 7 della direttiva CE 56/2005 gli organi di direzione o di amministrazione delle società partecipanti alla fusione redigono una relazione sul progetto di fusione transfrontaliera, destinata ai soci e ai lavoratori, nella quale illustrano e giustificano gli aspetti giuridici ed economici nonché le conseguenze della fusione transfrontaliera.

Una relazione di esperti indipendenti  (art. 8) viene redatta per analizzare la fusione. La relazione non è richiesta se tutti i soci di ciascuna delle società che partecipano alla fusione vi rinunciano.

La relazione di esperti e la relazione sul progetto di fusione transfrontaliera devono essere disponibili almeno entro un mese dalla data della riunione dell’assemblea generale.

Sulla base dei documenti summenzionati, l’assemblea generale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione delibera sull’approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera (art. 9).

Ciascuno Stato membro designa le autorità competenti, al fine di controllare la legittimità della fusione transfrontaliera per la parte della procedura relativa a ciascuna delle società interessate e che sono soggette alla sua legislazione nazionale (art. 10 1).
Tale autorità fornisce un certificato preliminare alla fusione che attesta il corretto adempimento degli atti e delle formalità necessarie per la fusione (art. 10 2).

Per l’Italia tale controllo viene effettuato dal Notaio.

Dopo i controlli di legittimità, la legislazione dello Stato membro cui è soggetta la società derivante dalla fusione transfrontaliera determina la data a partire dalla quale la fusione transfrontaliera ha efficacia (art. 12), nonché le modalità della pubblicità della fusione nel registro pubblico (art. 13).
La precedente iscrizione è cancellata, all’occorrenza, all’atto di ricezione della notifica della fusione transfrontaliera, ma non prima.

L’ art. 14 (3) della direttiva CE 56/2005 elenca gli effetti giuridici della fusione transfrontaliera.

L’ art. 15 della direttiva CE 56/2005 prevede una semplificazione della formalità quando una fusione transfrontaliera mediante incorporazione è realizzata da una società che detiene tutte le quote e tutti gli altri titoli che conferiscono diritti di voto nell’assemblea generale della società o delle società incorporate.

Nel caso di fusione per incorporazione di una società italiana in una società di un’altro Paese UE  è possibile procedere prevedendo preventivamente la nazionalizzazione della società italiana.

In questo caso si ricade in un caso assimilabile a quanto previsto dall’Art. 2505 del CC (Incorporazione di società interamente possedute) (4).

La società UE acquista dai soci della società italiana il 100%  delle quote di partecipazione, divenendone unico socio, successivamente delibera in assemblea dei soci, su proposta degli amministratori, il trasferimento della sede nel Paese della società UE e la conseguente volontà di aderire alla Sua giurisdizione al fine di procedere alla fusione delle due società con assorbimento della società italiana  nella società UE.
La società italiana viene iscritta al Registro della nazione dell’incorporante e , di conseguenza, la società Italiana assume la nazionalità della società incorporante e viene cancellata dal Registro delle Imprese Italiano, non è più soggetta alla giurisdizione italiana.
Le due società procedono quindi alla fusione per incorporazione  e iscrivono presso il registro delle imprese dello Stato dell’incorporante l’operazione.

La società italiana, dopo tale procedimento, cessa ogni attività sotto la sua persona giuridica.

Per effetto della fusione la società UE incorporante assume i diritti e gli obblighi delle società italiana che ha partecipato alla fusione proseguendo in tutti i suoi rapporti anche processuali anteriori alla fusione stessa (art. 2504 bis C.C. (5)).

La società italiana, dopo tale procedimento, cessa, come persona giuridica, ogni attività ed ogni suo rapporto giuridico attivo, passivo o processuale viene ereditato dalla società incorporante UE.

I rapporti giuridici antecedenti della società italiana incorporata continueranno ad essere regolati dalla legge Italiana ed ogni controversia sarà di competenza della giurisdizione Italiana (salvo patti contrari).

Una sentenza italiana, con eventuale conseguente esecuzione, verso la società UE incorporante che ha ereditato gli obblighi della società italiana incorporata, dovrà essere riconosciuto dalla magistratura dello Stato della società incorporante.

Di contro, ogni controversia, avverso la società italiana, che dovesse sorgere successivamente alla fusione sarà regolata dal diritto internazionale.

Si ritiene che i creditori della società italiana incorporata non possono più proporre istanza di fallimento nei confronti di questa, a causa della perdita della personalità giuridica.
Potranno chiedere il fallimento, qualora il loro credito rimanesse insoddisfatto dalla società incorporante, di quest’ultima presso le Corti dello Stato dell’incorporante e non presso quelle Italiane, in quanto dopo la fusione per incorporazione e “estinzione” della società italiana i tribunali fallimentari italiani perdono ogni competenza.

Si stima che conseguenza di ciò sia anche la possibile inapplicabilità dei reati cosiddetti fallimentari agli organi societari della società italiana incorporata.

(1) DIRETTIVA 2005/56/CE – Articolo 5 – Progetto comune di fusione transfrontaliera

L’organo di direzione o di amministrazione di ogni società che partecipa ad una fusione prepara il progetto comune di fusione transfrontaliera. Tale progetto comprende almeno:

a)

la forma, la denominazione e la sede statutaria delle società che partecipano alla fusione e quelle previste per la società derivante dalla fusione transfrontaliera;

b)

il rapporto di cambio dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale sociale ed eventualmente l’importo del conguaglio in contanti;

c)

le modalità di assegnazione dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale sociale della società derivante dalla fusione transfrontaliera;

d)

le probabili ripercussioni della fusione transfrontaliera sull’occupazione;

e)

la data a decorrere dalla quale tali titoli o quote rappresentativi del capitale sociale danno diritto alla partecipazione agli utili, nonché ogni modalità particolare relativa a tale diritto;

f)

la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società che partecipano alla fusione si considerano, dal punto di vista contabile, compiute per conto della società derivante dalla fusione transfrontaliera;

g)

i diritti accordati dalla società derivante dalla fusione transfrontaliera ai soci titolari di diritti speciali o ai possessori di titoli diversi dalle quote rappresentative del capitale sociale o le misure proposte nei loro confronti;

h)

tutti i vantaggi particolari eventualmente attribuiti agli esperti che esaminano il progetto di fusione transfrontaliera nonché ai membri degli organi di amministrazione, di direzione, di vigilanza o di controllo delle società che partecipano alla fusione;

i)

l’atto costitutivo e lo statuto della società derivante dalla fusione transfrontaliera;

j)

se del caso, informazioni sulle procedure secondo le quali sono fissate a norma dell’articolo 16 le modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori nella definizione dei loro diritti di partecipazione nella società derivante dalla fusione transfrontaliera;

k)

informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi che sono trasferiti alla società derivante dalla fusione transfrontaliera;

l)

la data della chiusura dei conti delle società partecipanti alla fusione utilizzati per definire le condizioni della fusione transfrontaliera.

(2DIRETTIVA 2005/56/CE – Articolo 6 – Pubblicazione

1.   Il progetto comune di fusione transfrontaliera è pubblicato, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, secondo le modalità previste dalla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro, a norma dell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, al più tardi un mese prima dell’assemblea generale che deve decidere al riguardo.

2.   Per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, e fatti salvi altri requisiti imposti dallo Stato membro alla cui legislazione la società è soggetta, sono pubblicate nella Gazzetta ufficiale dello Stato membro in questione le seguenti indicazioni:

a)

la forma, la denominazione e la sede statutaria delle società che partecipano alla fusione;

b)

il registro presso il quale sono stati depositati gli atti di cui all’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 68/151/CEE di ciascuna delle società che partecipano alla fusione e il loro numero di iscrizione in tale registro;

c)

l’indicazione, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, delle modalità d’esercizio dei diritti da parte dei creditori e dei soci di minoranza delle società che partecipano alla fusione, nonché l’indirizzo presso il quale si possono ottenere gratuitamente informazioni esaurienti su tali modalità.

(3DIRETTIVA 2005/56/CE – Articolo 14 – Effetti della fusione transfrontaliera

1.   La fusione transfrontaliera realizzata secondo l’articolo 2, paragrafo 2, lettere a) e c), comporta, a partire dalla data di cui all’articolo 12, gli effetti seguenti:

a)

l’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata è trasferito alla società incorporante;

b)

i soci della società incorporata diventano soci della società incorporante;

c)

la società incorporata si estingue.

2.   La fusione transfrontaliera realizzata secondo l’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), comporta, a partire dalla data di cui all’articolo 12, gli effetti seguenti:

a)

l’intero patrimonio attivo e passivo delle società che partecipano alla fusione è trasferito alla nuova società;

b)

i soci delle società che partecipano alla fusione diventano soci della nuova società;

c)

le società che partecipano alla fusione si estinguono.

3.   Qualora, in caso di fusione transfrontaliera di società cui si applica la presente direttiva, la legislazione di uno Stato membro prescriva formalità particolari per l’opponibilità ai terzi del trasferimento di determinati beni, diritti e obbligazioni apportati dalle società partecipanti alla fusione, tali formalità sono adempiute dalla società derivante dalla fusione transfrontaliera.

4.   I diritti e gli obblighi delle società che partecipano alla fusione derivanti dai contratti di lavoro individuali o dai rapporti di lavoro esistenti alla data in cui la fusione transfrontaliera acquista efficacia sono, in virtù dell’efficacia della fusione transfrontaliera, trasferiti alla società derivante dalla fusione transfrontaliera alla data a partire dalla quale la fusione ha efficacia.

5.   Nessuna quota della società incorporante è scambiata con quote della società incorporata detenute:

a)

dalla società incorporante stessa o tramite una persona che agisce in nome proprio ma per conto della società incorporante;

b)

dalla società incorporata o tramite una persona che agisce in nome proprio ma per conto della società incorporata.

(4) Art. 2505 – Incorporazione di società interamente possedute.

Alla fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell’articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies.

L’atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell’articolo 2501-ter, terzo e quarto comma, nonché, quanto alla società incorporante, quelle dell’articolo 2501-septies. (1)

I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito o dalla pubblicazione (2) di cui al terzo comma dell’articolo 2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell’articolo 2502.

(1) Le parole: “le disposizioni dell’articolo 2501-ter e, quanto alla società incorporante, anche quelle dell’articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1 e 2″ sono state così sostituite dall’art. 1, D.Lgs. 21 giugno 2012, n. 123.
(2) Le parole: “o dalla pubblicazione” sono state aggiunte dall’art. 1, D.Lgs. 21 giugno 2012, n. 123.

(5)  Art. 2504-bis – Effetti della fusione.

La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.

Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell’articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori.

Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all’articolo 2501-sexies. Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri.

La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.