Le linee guida della FINMA per le startup ICO in Svizzera

Le nuove linee guida della FINMA per le startup ICO in Svizzera

Il futuro dell’offerta pubblica iniziale di monete digitali in Svizzera dopo l’emanazione delle nuove linee guida FINMA

Nelle sue prime Linee guida 04/2017, pubblicate il 29 settembre 2017 (Trattamento secondo il diritto in materia di vigilanza delle initial coin offering), l’Autorità federale svizzera di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) ha espresso la sua posizione sulle Initial Coin Offering (ICO) ed ha evidenziato i casi in cui questi progetti potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione delle leggi che regolano i mercati finanziari in Svizzera.  A seguito delle azioni esecutive contro i rivenditori non autorizzati di criptovalute contraffatte “E-Coin” nel settembre 2017, il 16 febbraio 2018 la FINMA ha pubblicato  le sue nuove linee guida sull’offerta pubblica iniziale di monete digitali in Svizzera (Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO)). Con queste nuove linee guida, la FINMA intende non abrogare ma integrare le precedenti linee guida FINMA 04/2017.

Riportiamo il Comunicato stampa FINMA del 16 febbraio 2018

“La FINMA pubblica una guida pratica sulle ICO

Nelle guida pratica pubblicata in data odierna, l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) esplica in che modo gestirà le richieste di assoggettamento relative alle initial coin offering sulla base del diritto dei mercati finanziari vigente. Nel documento, la FINMA definisce le informazioni minime necessarie per il trattamento di tali richieste e i principi in base ai quali fornirà una risposta. In questo modo, la FINMA crea trasparenza per i partecipanti al mercato interessati.

Alla luce di un significativo aumento delle cosiddette initial coin offering (ICO) effettuate o pianificate in Svizzera, la FINMA ha dovuto e deve tuttora trattare un grande numero di richieste inerenti all’assoggettamento. Con le ICO è possibile raccogliere, in forma digitale, capitale per scopi imprenditoriali sulla base della tecnologia blockchain. Con la guida pratica pubblicata in data odierna, la FINMA rende note, a integrazione della Comunicazione FINMA sulla vigilanza 04/2017, le modalità di trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento degli organizzatori ICO a fronte di una situazione giuridica che necessita di essere interpretata. A fronte del particolare dinamismo del mercato e della forte domanda in questo ambito, la FINMA ritiene rilevante e opportuno fare trasparenza sulle procedure da lei seguite.

È decisivo considerare il singolo caso

Non tutte le ICO sottostanno al diritto dei mercati finanziari e a un obbligo di assoggettamento – questo perché le ICO sono molto diverse fra loro dal punto di vista della struttura. Pertanto, occorre sempre prendere in considerazione le circostanze del singolo caso. Come esposto nella Comunicazione FINMA sulla vigilanza 04/2017, esistono diversi punti di contatto tra le ICO e il diritto generale dei mercati finanziari in vigore, mentre al momento non esistono requisiti di regolamentazione specifici per le ICO. A oggi non esiste nemmeno una giurisprudenza pertinente né una dottrina giuridica univoca in materia.

I principi della FINMA si concentrano sulla funzionalità e la trasmissibilità dei token

Nella sua valutazione prudenziale delle ICO, la FINMA segue un approccio concentrato sulla funzione economica e sulla finalità dei token, ovvero le unità basate sulla blockchain, emessi dall’organizzatore ICO. In tale contesto sono fondamentali la classificazione dei token e la questione della negoziabilità o trasmissibilità dei token fin dall’inizio dell’ICO. Al momento non esiste una classificazione generalmente riconosciuta dei token, né in Svizzera, né all’estero. A livello funzionale, la FINMA distingue tre tipologie, sebbene possano esistere anche forme miste.

  • token di pagamento sono paragonabili a semplici «criptovalute», senza essere collegati ad altre funzionalità o progetti. In alcuni casi, i token possono sviluppare la funzionalità e il riconoscimento come mezzi di pagamento solo con il passare del tempo.
  • token di utilizzo sono token finalizzati a fornire l’accesso a un’utilizzazione o a un servizio digitale.
  • token d’investimento rappresentano valori patrimoniali, come quote di valori reali, aziende, ricavi o il diritto ai dividendi o al pagamento di interessi. Il token deve dunque essere valutato, in relazione alla sua funzione economica, come un’azione, un’obbligazione o uno strumento finanziario derivato.

Le norme in materia di riciclaggio di denaro e commercio di valori mobiliari rivestono un’importanza centrale

Nella sua analisi, la FINMA ha constatato come i punti di contatto più frequenti tra le ICO e le leggi sui mercati finanziari siano concentrate nell’ambito della lotta al riciclaggio di denaro e del commercio di valori mobiliari. Utilizzi che richiederebbero un assoggettamento alla Legge sulle banche o alla Legge sugli investimenti collettivi non sono tipici.

La Legge sul riciclaggio di denaro prevede alcuni obblighi per gli intermediari finanziari, come quello relativo all’accertamento dell’avente economicamente diritto. Questa legge ha come scopo la tutela del sistema finanziario dal riciclaggio di denaro e dal finanziamento del terrorismo. In un sistema organizzato a livello decentrato sulla base di una blockchain, in cui i valori patrimoniali sono trasferibili in modo anonimo, i rischi legati al riciclaggio del denaro sono particolarmente elevati.

Le norme relative al commercio di valori mobiliari hanno il compito di garantire che i partecipanti al mercato possano prendere le proprie decisioni su investimenti quali azioni o obbligazioni sulla base di informazioni minime affidabili. Un ulteriore obiettivo è pervenire a uno svolgimento equo e affidabile della compravendita con una formazione efficiente dei prezzi.

Sulla base dei già citati criteri di funzionalità e trasmissibilità, la FINMA è giunta alla seguente valutazione prudenziale delle ICO (cfr. anche grafico contenuto nella guida pratica, pagina 7):

  • ICO di pagamento: per le ICO i cui token svolgono la funzione di mezzi di pagamento e sono già trasmissibili, la FINMA considera come assodato un assoggettamento alle disposizioni in materia di riciclaggio del denaro. Tuttavia, la FINMA non tratterà tali token come valori mobiliari.
  • ICO di utilizzo: i token di utilizzo non sono classificabili come valori mobiliari nei casi in cui il token conferisce esclusivamente un diritto di accesso a un’utilizzazione o a un servizio digitale e il token di utilizzo è impiegabile in tal senso al momento dell’emissione. Tutti i casi in cui sussiste solo o anche la funzione economica di investimento sono trattati dalla FINMA come valori mobiliari (come token d’investimento).
  • ICO d’investimento: la FINMA considera i token d’investimento come valori mobiliari con le relative conseguenze sul piano del diritto dei mercati finanziari nella prospettiva della negoziazione. Generalmente, per le ICO tale considerazione include anche gli obblighi corrispondenti previsti dal Codice dalle obbligazioni (ad es. obbligo di pubblicazione di un prospetto).

Le ICO possono anche costituire forme miste di queste categorie. Ad esempio, un assoggettamento alla Legge sul riciclaggio di denaro può sussistere anche se un token di utilizzo è o sarà ampiamente utilizzabile come mezzo di pagamento.

Potenziale innovativo dalla tecnologia blockchain

Dopo un ulteriore approfondimento della sua prassi di vigilanza in casi concreti, la FINMA si riserva di pubblicare in una circolare l’interpretazione della legislazione vigente sui mercati finanziari in relazione alle ICO.

La FINMA riconosce il potenziale innovativo della tecnologia blockchain: per questo motivo, offre supporto e partecipa al gruppo di lavoro dedicato alla tecnologia blockchain e alle ICO della Confederazione in relazione a questo tema. La chiarezza in merito alle condizioni quadro sul profilo del diritto civile costituirà uno dei presupposti decisivi per l’affermazione durevole ed efficace di questa tecnologia in Svizzera.

Mark Branson, Direttore della FINMA, si esprime così in merito: «La tecnologia blockchain offre un potenziale innovativo che va ben oltre i mercati finanziari. Tuttavia, i progetti basati sulla tecnologia blockchain che funzionano in modo analogo alle attività soggette all’obbligo di autorizzazione non devono sottrarsi a un quadro regolatorio di comprovata efficacia. L’approccio equilibrato con cui trattiamo le richieste e i progetti ICO permette agli innovatori seri di trovare la loro dimensione nel panorama regolatorio e di lanciare i loro progetti nel rispetto delle leggi attuali, proteggendo così gli investitori e l’integrità della piazza finanziaria.

Indicazioni per gli investitori

La FINMA ha già richiamato più volte l’attenzione sui rischi legati alle ICO per gli investitori. Generalmente, i token acquistati nel quadro di un’ICO sono esposti a un’elevata volatilità dei prezzi. In considerazione dello stadio iniziale di molte ICO, sussistono numerose incertezze in relazione ai progetti ICO da finanziare e attuare. Inoltre, in base al diritto vigente, non c’è chiarezza sull’applicabilità e trasmissibilità secondo il diritto civile dei diritti che potrebbero essere legati ai token o prospettati in relazione a essi.

Proseguono gli accertamenti nell’ambito delle ICO

Come comunicato nel settembre 2017, la FINMA effettua accertamenti in diversi casi di ICO. Qualora la FINMA abbia il sospetto di una violazione del diritto prudenziale da parte di modelli commerciali ICO, di una loro elusione delle leggi in materia di vigilanza o addirittura di una loro istituzione per finalità fraudolente, avvierà un procedimento di enforcement.”

Introduzione di un nuovo requisito: indagine ufficiale  FINMA sulla prevista offerta pubblica iniziale di monete digitali

Nella Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018, la FINMA  ha esplicitamente affermato la sua posizione secondo cui  fornirà un parere scritto solo sui progetti di offerta pubblica iniziale di monete digitali che non sono ancora iniziati.

L’Autorità federale svizzera di vigilanza sui mercati finanziari ha chiarito che i progetti esistenti saranno valutati solo ed esclusivamente nell’ambito di indagini su attività finanziarie non autorizzate. La FINMA baserà la sua valutazione solo sulla base delle norme della legislazione finanziaria del paese, poiché la conformità del progetto alle disposizioni legali di diritto civile e fiscale rimarrà al di fuori delle sue competenze. Pertanto, prima del lancio di un PPP in Svizzera, Gli organizzatori del progetto dovrebbero rivolgere una richiesta formale alla FINMA per un parere sul rispetto della normativa finanziaria, fornendo le informazioni necessarie (informazioni sul progetto stesso, sull’azienda e sui suoi fondatori, sulla progettazione e sullo scopo economico dei token e sul potenziale commercio secondario con essi, ecc. .n). Secondo le linee guida della FINMA sulla riscossione delle commissioni, l’autorità finanziaria addebita una commissione (a seconda della complessità della struttura PPM o del tipo di token – una media compresa tra 10.000 e 15.000 franchi svizzeri) per fornire un parere formale.

Solo dopo aver ricevuto il parere, gli organizzatori del progetto possono avviare l’offerta iniziale di monete digitali.

La FINMA continua a valutare individualmente ogni offerta iniziale di monete digitali in base allo scopo economico dei token.

Al momento in Svizzera non esistono normative o giurisprudenza specifiche che disciplinino i progetti per l’offerta iniziale di monete digitali.
Nella Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018, la FINMA ha chiarito che valuterà caso per caso ogni offerta iniziale di monete digitali, basandosi sulla finalità economica dei token. Tale norma sarà applicata soprattutto nei casi in cui vi siano sospetti di tentativi di aggiramento della normativa sui mercati finanziari da parte degli organizzatori del progetto per l’offerta pubblica iniziale di monete digitali.

Categorie di token: categorizzazione in base alla funzione economica e alla capacità di trasferire i token

Nella Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018, la FINMA ha esplicitamente sottolineato che valuterà caso per caso ogni offerta iniziale di monete digitali, concentrandosi sulla funzione principale dei token, nonché sul fatto che questi ultimi siano già negoziabili o trasferibili.

Nella Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018,  l’Autorità federale svizzera di vigilanza sui mercati finanziari classifica i token nei seguenti gruppi:

  1. I token di pagamento sono sinonimo di criptovalute e non hanno altre funzioni in relazione allo sviluppo del progetto. Questo tipo di token viene utilizzato come mezzo di pagamento per l’acquisizione di beni e servizi ora o in futuro e non dà luogo a pretese nei confronti del loro emittente.
    Conseguenze legali
    Nelle sue linee guida, la FINMA non ha menzionato che le criptovalute si qualificano come un sistema di pagamento ai sensi dell’articolo 81 ( Capitolo 6: Sistemi di pagamento – Art. 81 Definizione” Per sistema di pagamento s’intende un’istituzione che effettua in base a regole e procedure uniformi la compensazione e il regolamento di obbligazioni di pagamento.”) della legge svizzera sulle infrastrutture dei mercati finanziari (LinFi). Pertanto, l’emissione di token di pagamento non richiede l’acquisizione di una licenza per il sistema di pagamento in valuta. Tuttavia, secondo le disposizioni dell’Anti-Money Laundering Act (AMLA), l’emissione di token di pagamento è l’emissione di mezzi di pagamento, in quanto i token possono essere tecnicamente trasferiti all’interno dell’infrastruttura blockchain. Pertanto, la FINMA richiederà il rispetto della normativa antiriciclaggio se i token sono trasferibili al momento dell’emissione. La FINMA ha dichiarato che non considererà i token di pagamento come titoli. Inoltre, come menzionato nel nostro precedente articolo sull’argomento, lo scambio di criptovalute con denaro fiat o altre criptovalute rientra nell’ambito dell’articolo 2  della Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo (Legge sul riciclaggio di denaro, LRD) . Le disposizioni della LRD si applicano alla fornitura di servizi di trasferimento di token se il fornitore di servizi (provider del portafoglio del fiduciario) mantiene la chiave privata.
  2. I token di utilità sono progettati per fornire l’accesso digitale a un’applicazione o servizio sulla piattaforma. Finché questi token non hanno scopo di investimento, la FINMA non li tratterà come titoli. Pertanto, i token di pura utilità che possono essere utilizzati al momento dell’emissione non saranno classificati dalla FINMA come titoli. Tuttavia, se il token utile contiene anche una funzione di investimento, la FINMA lo tratterà come un titolo con tutte le conseguenze che ne conseguono.
    Conseguenze legali
    La maggior parte dei progetti per l’offerta iniziale di monete virtuali è iniziata con l’idea di raccogliere fondi per lo sviluppo di una piattaforma. Ciò significa che la piattaforma non è ancora disponibile al momento dell’emissione dei token. In questo caso, secondo le ultime linee guida FINMA, durante l’emissione di utility token, la FINMA molto probabilmente li qualificherà come titoli e non come utility token. Non è ancora chiaro se la FINMA richieda una piattaforma già consolidata e consolidata o una versione beta della piattaforma per qualificare i token come token utili. La qualificazione di un utility token come garanzia comporterà l’obbligo per gli organizzatori del progetto di prospetto secondo il Codice delle obbligazioni svizzero (CO).
  3. Gli asset token sono risorse, come partecipazioni a rischi fisici reali, società, flussi di entrate, diritti a dividendi o pagamenti di interessi. In termini di funzione economica, questo tipo di token è simile ad azioni, obbligazioni o derivati. Anche i token destinati al trading di risorse fisiche nella blockchain rientrano in questa categoria di token. La FINMA ha dichiarato esplicitamente che tratterà gli asset token come titoli. Conseguenze legali
    L’emissione di token simili ad azioni o obbligazioni può comportare requisiti di prospetto ai sensi del Codice delle obbligazioni svizzero. Inoltre, gli emittenti possono rientrare nel campo di applicazione del regolamento sui valori mobiliari svizzero.
  4. Token ibridi sono sia asset token che utility token, che possono anche essere classificati come token di pagamento. In tal caso, i requisiti saranno cumulativi, vale a dire che si applicheranno le norme di legge che regolano sia i titoli che quelli sui mezzi di pagamento.
    Classificazione dei token come titoli

    Finora, in Svizzera non c’era una posizione chiara su quali tipi di token si qualificherebbero come titoli. Molti supportano l’idea che, affinché un token possa essere qualificato come titolo, deve includere un diritto o una pretesa nei confronti dell’emittente del token. Nella Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018, la FINMA ha chiarito che nel determinare se i token si qualificano come titoli, sarà guidata dalla definizione di titoli nella legge sulle infrastrutture dei mercati finanziari (Legge sulle infrastrutture dei mercati finanziari). Secondo l’art. 2 lettera B della legge svizzera sulle infrastrutture dei mercati finanziari (LinFi), la definizione di titoli comprende i titoli disponibili (Wertpapier) o dematerializzati (Wertrechte), nonché i derivati ​​e i titoli intermediari standardizzati e idonei alla negoziazione di massa, e che sono offerti nell’ambito di un’offerta pubblica in una struttura e denominazione standardizzate o sono forniti a più di 20 clienti (a meno che non siano specificamente progettati per i singoli appaltatori). Questa eccezione significa che c’è ancora la possibilità di emettere asset token senza una licenza a un trader di valori mobiliari in caso di un evento generatore di token privato a un numero limitato di investitori, piuttosto che all’interno dell’offerta pubblica in una struttura e denominazione standardizzate e non più di 20 controparti.
    La FINMA ha chiarito che considererà gli asset token come titoli, soprattutto quando si tratta di titoli dematerializzati o derivati, standardizzati e adatti al commercio di massa. Secondo l’art. 973c del Codice delle obbligazioni svizzero (CO), i titoli dematerializzati sono diritti emessi o costituiti in gran numero su una base giuridica comune e generalmente identici. La FINMA rileva inoltre che eventuali crediti nell’ambito di prefinanziamenti e prevendite possono essere considerati come garanzie.
    In ogni caso, il prerequisito per la qualificazione come security è che i token siano standardizzati e idonei al mass trading.Le conseguenze legali del trattamento dei token come valori mobiliari sono che i token rientreranno nell’ambito della Legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari
    (Legge sulle borse, LBVM). Ciò solleva la questione se l’organizzatore di un’offerta pubblica iniziale di monete digitali abbia bisogno di una licenza per essere un commerciante di valori mobiliari (articolo 10, paragrafo 1 e articolo 2, lettera e della Legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Legge sulle borse, LBVM). Ciò solleva la questione se l’organizzatore di un’offerta pubblica iniziale.
    Secondo l’art. 2 lett. d della Legge sulle borse (LBVM) per commerciante di valori mobiliari si intende qualsiasi persona fisica, giuridica o società di persone che acquista e vende titoli sul mercato secondario a titolo professionale o per proprio conto con l’intenzione di rivenderli entro un breve periodo o a spese di terze parti, offrendo pubblicamente titoli al pubblico sul mercato primario o creando derivati ​​e offrendoli al pubblico in generale. Secondo l’art. 10, par. 1 della Legge sulle borse (LBVM) , per svolgere questo tipo di attività è necessaria un’autorizzazione della FINMA.
    Secondo la Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) Edizione del 16 febbraio 2018 della FINMA, i titoli dematerializzati che sono stati emessi in modo indipendente, così come l’offerta pubblica di titoli a terzi, continuano a non essere regolamentati.
    Tuttavia, la creazione e l’emissione di derivati ​​al pubblico in generale sul mercato primario possono essere soggette a requisiti di licenza per un commerciante di valori mobiliari. Inoltre, l’accettazione e l’offerta a terzi di token che rappresentano titoli quotati in borsa sul mercato primario richiederà una licenza come commerciante di valori mobiliari se effettuata su scala professionale. Inoltre, i commercianti di token professionisti nel mercato secondario dovranno probabilmente ottenere una licenza di commerciante di valori mobiliari.
    Come accennato in precedenza, quando i token sono classificati come azioni e titoli di debito (token assimilabili ad azioni o obbligazioni), gli organizzatori del progetto devono predisporre un prospetto ai sensi dell’art. 652a e 1156 Codice delle obbligazioni svizzero (CO). Il mancato rispetto dei requisiti per la redazione di un prospetto comporterà la responsabilità dell’emittente e di tutte le altre terze parti correlate.La legge sulle banche non è più la minaccia maggiore

    Nelle sue ultime linee guida, la FINMA afferma esplicitamente che la Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) e la Legge sulle borse (LBVM) sono le più rilevanti nella regolamentazione legale dell’offerta iniziale di monete virtuali .  La FINMA ha aggiunto che la legge sulle banche e la legge sugli investimenti collettivi di solito non si applicano a questo tipo di progetti.
    Il rischio di riciclaggio di denaro è molto alto in un sistema decentralizzato basato su blockchain, dove i token possono essere trasferiti in modo anonimo e senza il coinvolgimento di intermediari regolamentati. In Svizzera, il regime antiriciclaggio deriva dalle seguenti legislazioni: la Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) , l’ordinanza sul riciclaggio di denaro e l’ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro. Le disposizioni della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) si applicano agli intermediari finanziari e mirano a garantire che la due diligence sia svolta nel corso delle operazioni finanziarie. La legge sul riciclaggio di denaro impone diversi requisiti per la due diligence (identificazione del beneficiario, obbligo di aderire a un organismo di autoregolamentazione o trasferimento alla vigilanza diretta della FINMA).
    In conclusione, la FINMA ha espresso il parere che la legge bancaria di solito non si applica ai token, poiché il più delle volte non impongono un obbligo di pagamento all’emittente. La FINMA ha inoltre chiarito che le disposizioni della Legge sugli investimenti collettivi si applicano solo nei casi in cui i fondi adottati nell’ambito di un PPM saranno gestiti da terzi.

    Conclusione

    Prima del lancio di un progetto per l’offerta pubblica iniziale di monete digitali in Svizzera, i suoi organizzatori dovrebbero valutare attentamente se i token che intendono emettere rientrino nella definizione di valori mobiliari ai sensi del legislatore svizzero. Gli organizzatori devono anche prestare molta attenzione quando la piattaforma non esiste ancora al momento dell’emissione dei token. Come accennato, in questo caso, anche al momento dell’emissione di utility token, la FINMA potrebbe qualificarli come titoli fino alla creazione della piattaforma.
    Queste nuove linee guida non dovrebbero porre fine all’offerta pubblica iniziale di monete digitali in Svizzera, poiché la FINMA si riserva espressamente il diritto di emanare linee guida aggiuntive una volta che il legislatore svizzero avrà apportato le modifiche necessarie alla legislazione sui mercati finanziari.

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