Security Token Offering (STO) – Diritto e regolamentazione in Svizzera

Per Security token offering (o abbreviato STO), si intende l’offerta di strumenti finanziari rappresentativi di asset class tradizionali come azioni, obbligazioni, diritti, obblighi e loro derivati, ovvero di asset class alternativi (crypto assets) (1) i cui più disparati sottostanti investibili, beni reali, finanziari e virtuali, sono capaci di produrre ricchezza rivalutandosi o distribuendo reddito. Tali assets vengono inseriti in uno smart contract e digitalizzati attraverso un token (codice informatico) che ne garantisce l’autenticità e la proprietà attraverso l’utilizzo di tecnologie DLT (Blockchain Distributed Ledgers Technology). L’emissione di un security token è assimilabile ad una cartolarizzazione di asset (tangibili, intangibili e commerciali), con la differenza che le Security token si basano appunto sull’utilizzo di tecnologie DLT.

Attraverso un Security token offering ( STO) una PMI rende liquidi i propri asset e favorisce l’investimento da parte del mercato dei capitali, riducendo così la propria dipendenza dal canale bancario che oggi rappresenta l’80% delle fonti di finanziamento di una PMI. Dall’altro lato invece, l’investitore (professionale e/o retail) ha la possibilità di accedere a forme di investimento alternative, liquide e ad alta redditività.

Gli asset aziendali vengono ceduti agli investitori senza che questi ne entrino in possesso materialmente come avviene, ad esempio, per i contratti future. A differenza dei future però i contratti si basano sugli smart contract (2) e lo strumento finanziario si chiama token. L’emissione di Security token, se applicata a un asset commerciale, rappresenta una forma di finanziamento alternativa ed evoluta al factoring bancario.

L’emissione di Security token è un’attività legalizzata a seguito dell’introduzione nell’ordinamento italiano delle tecnologie Blockchain Distributed Ledgers Technology (DL)T e Smart Contract, come previsto dal DECRETO-LEGGE 14 dicembre 2018, n. 135 convertito con modificazioni dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12 .

A livello comunitario, L’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati ( European Securities and Markets Authority (ESMA))  si rimette all’autonomia normativa delle national competent authorities (NCAs) e pertanto sarà necessario il parere positivo della Consob per l’emissione di tali nuovi alternativi strumenti finanziari (Vedi ESMA : Advice – Initial Coin Offerings and Crypto-Assets).

A tal riguardo, in data 19.03.19, la Consob ha pubblicato il Documento di Consultazione pubblica Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività sul tema di regolamentazione dei Cripto-asset, tra cui le initial coin offering (ICO) (3) tramite piattaforme di Equity-crowdfunding  (4).

Diritto svizzero

Per quanto attiene il diritto svizzero,  l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) utilizza il termine “asset token” e non “security token“. Pertanto, si troverà spesso il primo termine per quanto riguarda il diritto svizzero.

Secondo   l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) i token di sicurezza rappresentano attività come debiti o diritti di partecipazione all’emittente. Gli “asset token” promettono, ad esempio, una quota negli utili futuri dell’azienda o nei flussi di capitale futuri. In termini di funzione economica, sono quindi analoghi ad azioni, obbligazioni o derivati. Anche i token che consentono di negoziare asset fisici sulla blockchain rientrano in questa categoria.

Una volta che un token si qualifica come “asset token“,  token di sicurezza, viene classificato dalla Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) come titolo ai sensi della legge svizzera sui mercati finanziari.

Vedi: Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO) – Edizione del 16 febbraio 2018

A differenza del diritto di altre giurisdizioni come l’Unione Europea, il diritto svizzero non prevedeva  un obbligo di prospetto di diritto pubblico vigilato dalle autorità (o da organismi di autoregolamentazione a cui tale compito è delegato). In particolare, non era richiesto l’approvazione di un prospetto da parte di alcuna autorità.
Le eccezioni riguardavano:

  •  l’emissione di investimenti collettivi di capitale;
  • le quotazioni nelle borse svizzere.

Fatte salve queste eccezioni, l’obbligo del prospetto è previsto dal Codice delle obbligazioni svizzero (CO). Se tale obbligo di prospetto di diritto privato non è rispettato e sono soddisfatte alcune ulteriori condizioni preliminari, gli investitori possono sollevare richieste di responsabilità sul prospetto dinanzi ai tribunali civili.

Secondo il Codice delle obbligazioni svizzero (CO), l’obbligo del prospetto è sostanzialmente attivato in caso di offerte pubbliche di azioni o obbligazioni. Secondo la definizione giuridica, un’offerta non è da considerarsi pubblica se è rivolta solo a un numero limitato di persone. Il termine “numero limitato di persone” non è, tuttavia, ulteriormente definito nella legge e non ci sono precedenti che dettaglierebbero tale termine.

Con l’introduzione della Swiss Financial Services Act (FinSA) – Legge svizzera sui servizi finanziari (LSerFi), la situazione giuridica è notevolmente cambiata. La Swiss Financial Services Act (FinSA) – Legge svizzera sui servizi finanziari (LSerFi), all’art. 35,prevede un obbligo di prospetto di diritto pubblico. In base a tale legge, gli emittenti di titoli devono, di norma, pubblicare un prospetto che deve essere esaminato e approvato da un organismo di revisione autorizzato dall’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA).

Ciò non si applica quando la Swiss Financial Services Act (FinSA) – Legge svizzera sui servizi finanziari (LSerFi), all’art. 36,  specifica un’eccezione:

L’obbligo di pubblicare un prospetto non si applica all’offerta pubblica che:

a. si rivolge soltanto a investitori considerati clienti professionali;
b. si rivolge a meno di 500 investitori;
c. si rivolge a investitori che acquistano valori mobiliari per un valore di almeno 100 000 franchi;
d. ha un valore nominale unitario di almeno 100 000 franchi;
e. non supera un valore complessivo di 8 milioni di franchi, calcolato su un periodo di dodici mesi.

Le Security token offering ( STO) attivano l’obbligo del prospetto secondo il Codice delle obbligazioni svizzero (CO) se le azioni o le obbligazioni sono tokenizzate e l’offerta è pubblica. Le STO saranno considerate pubbliche se sono aperte al pubblico, mentre i collocamenti privati ​​richiedono un’attenta analisi. Inoltre, potrebbe sussistere un’imposta sul prospetto se gli strumenti emessi tramite STO si qualificano come azioni di organismi di investimento collettivo.

Secondo l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), gli emittenti di Security token non rientrano nell’ambito del regolamento svizzero antiriciclaggio. Tuttavia, questo deve essere valutato caso per caso, tra l’altro poiché i token in questione possono anche qualificarsi come token di pagamento con la conseguenza che si applicherebbe il regolamento antiriciclaggio (Anti-money laundering (AML)) (5) .

Secondo la legge svizzera i diritti possono essere cartolarizzati in primo luogo mediante un atto ( Wertpapiere ). SecondoRapporto del Consiglio federale svizzero sulla base giuridica per la tecnologia di contabilità distribuita e blockchain in Svizzera del 14 dicembre 2018, è tuttavia difficile classificare i security token.

Tuttavia, la legge svizzera prevede anche titoli non certificatiWertrechte ). I titoli non certificati sono creati con un’iscrizione in un registro dell’emittente. Tale registro può essere mantenuto elettronicamente. Secondo il Rapporto del Consiglio federale svizzero sulla base giuridica per la tecnologia di contabilità distribuita e blockchain in Svizzera del 14 dicembre 2018, così come i security token dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) si qualificheranno spesso come titoli non certificati.

In tale contesto, il Consiglio federale svizzero haapprovato la Legge federale sull’adeguamento del diritto federale agli sviluppi della tecnologia di registro distribuito per consentire il trasferimento legalmente sicuro di titoli non certificati mediante un’iscrizione in registri decentralizzati, comprese le blockchain.

Le Security token offering ( STO) possono non solo attivare l’applicazione delle leggi svizzere sui mercati finanziari come contemplato sopra. Piuttosto, ogni Security token offering ( STO) deve essere analizzata anche alla luce di ulteriori disposizioni di legge sui mercati finanziari. Tali disposizioni comprendono la legislazione bancaria, la legislazione sui commercianti di valori mobiliari nonché aspetti che esulano dall’obbligo di prospetto della legge sugli organismi di investimento collettivo e la Swiss Financial Services Act (FinSA) – Legge svizzera sui servizi finanziari (LSerFi).

Con l’entrata della nuova borsa digitale, la Svizzera ha dato il permesso e quindi il via libera di poter iniziare a fare trading sui bitcoin e tutte le cryptovalute.

Questo consentirà agli investitori di negoziare token digitali attraverso istituti regolamentati in un unico luogo.

La Svizzera ha cercato per molto tempo di diventare un hub per prodotti e mercati che ruotano attorno alle criptovalute e ad altre risorse digitali. Alcuni istituti finanziari addirittura offrono la possibilità di depositare e tenere in custodia i bitcoin.

La Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) ha dichiarato di aver concesso alla nuova borsa due licenze come borsa valori e depositario di titoli.

Secondo la FINMA, la licenza consentirà di aprire l’infrastruttura agli istituti finanziari monitorati piuttosto che direttamente ai clienti finali.

La nuova borsa digitale svizzera utilizzerà la tecnologia del libro mastro indicato a tutti per registrare le tutte le transazioni. La SIX Swiss Exchange, l’azienda scelta, si occupa di scambio digitale da circa 4 anni.

Inoltre, in relazione alle STO sorgono in particolare questioni contrattuali, societarie, di protezione dei dati e di diritto tributario.

Per quanto attiene gli aspetti fiscali nella confederazione svizzera vedi il Documento di Lavoro del Dipartimento federale delle finanze DFF del 14/12/2021: Le criptovalute e le Initial Coin Offering / Initial Token Offering (ICO/ITO) quali oggetto dell’imposta sulla sostanza, dell’imposta sul reddito e dell’imposta sull’utile, dell’imposta preventiva e delle tasse di bollo.

(1) I cripto asset sono strumenti finanziari all’avanguardia, assimilabili alle securities, il cui mercato deve trovare ancora una piena regolamentazione. L’Italia è stato tra i primi paesi a offrire una legislazione più completa dei cripto asset, che comprende, non solo la loro definizione e le modalità di emissione, ma anche tematiche relative alle offerte e agli scambi, proponendo una disciplina del mercato primario e del mercato secondario. Allo stato attuale, secondo la Consob, i soggetti più adatti a gestire l’emissione di cripto attività sono i gestori di portali di equity crowdfunding,

 (2) L’espressionesmart contract può esser fuorviante, anche rispetto alle differenze dei vari sistemi normativi, in alcuni casi non è possibile parlare di “contratti” in senso strettamente giuridico, ma di funzioni “if/then” incorporate in software o protocolli informatici. Per es.: se c’è una scadenza, allora parte il pagamento.

In sintesi, tramite gli smart contract può anche avvenire una trasposizione “informatica” di accordi che si concludono al di fuori dalla piattaforma tecnologica.

(3) Mentre il termine initial coin offering è stato inizialmente attribuito alle emissioni di cripto-valute (es. Bitcoin, Ethereum), ad oggi esso è utilizzato per identificare qualsiasi offerta di token, non necessariamente costituenti una cripto-valuta ma incorporanti diritti vari, che possono essere acquisiti dietro corrispettivo sia di valuta a corso legale sia di cripto-valuta.

 (4)  Il crowdfunding (dall’inglese crowd, folla e funding, finanziamento), o finanziamento collettivo in italiano, è un processo collaborativo che avviene attraverso appositi portali web. Un gruppo di soggetti conferisce il proprio denaro per sostenere e finanziare gli sforzi di persone o di organizzazioni, ottenendo in cambio una ricompensa che può essere concreta o simbolica, a seconda della finalità della campagna.

L’equity crowdfunding è una particolare tipologia di crowdfunding che si configura come un vero e proprio strumento finanziario. Il promotore della campagna è una società, startup o PMI, che offre al crowd una fetta della propria società, in cambio di capitali di rischio. I finanziatori dell’iniziativa ottengono una quota di partecipazione della società, diventando quindi veri e propri soci dell’impresa. In Italia, l’equity crowdfunding è normato dalla Consob e ogni portale che vuole operare in questo settore deve essere autorizzato dallo stesso organo di vigilanza.

(5)  I regolamenti antiriciclaggio (Anti-money laundering (AML)) sono imposti dalle autorità nazionali e internazionali di tutto il mondo e impongono un’ampia varietà di obblighi di screening e monitoraggio alle istituzioni finanziarie. Tali obblighi Anti-money laundering includono il processo Know Your Customer (KYC), che consente alle aziende di identificare i propri clienti e comprendere il loro comportamento finanziario.

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